Modifiche sostanziali dell’appalto pubblico, chiarimenti UE

In tema di modifiche di contratti durante il periodo di validità, la Corte UE, con la sentenza 07/12/2023, causa C-441/22, ha interpretato l’art. 72 della Direttiva 2014/24/UE. Si ricorda che la disciplina delle modifiche del contratto di appalto nel nostro ordinamento è prevista nel vigente Codice 2023 all’art. 120, D. Leg.vo 36/2023, il quale - al pari della direttiva europea - esclude la possibilità di modificare il contratto senza una nuova procedura di gara qualora si tratti di modifiche di carattere sostanziale.

Sull’argomento, la Corte ha chiarito che affinché una modifica possa considerarsi “sostanziale” - tale cioè da non poter essere attuata in assenza di una nuova procedura di gara (vedi art. 120, comma 6, D. Leg.vo 36/2023) - non è necessario che le parti abbiano stipulato un accordo scritto avente ad oggetto tale modifica, dato che una volontà comune in tal senso può essere dedotta anche da altri elementi scritti provenienti dalle parti.
I giudici europei hanno pertanto respinto l’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, perché vi possa essere una modifica sostanziale del contratto, sarebbe necessario che le parti raggiungano un accordo registrato per iscritto. In mancanza di tale accordo, nel caso in cui vi sia un ritardo nell’esecuzione dell’appalto pubblico e il ritardo sia imputabile all’aggiudicatario, si tratterebbe piuttosto di una situazione di esecuzione non conforme dell’appalto.

Inoltre, la Corte ha osservato che, ai sensi dell’art. 27, Dir. 24/2014 (vedi art. 120, D. Leg.vo 36/2023, comma 1, lett. c), è possibile modificare un appalto senza una nuova procedura di aggiudicazione qualora la necessità di modifica sia determinata, tra l’altro, da circostanze che un’amministrazione aggiudicatrice diligente non ha potuto prevedere.
In proposito i giudici hanno statuito che la diligenza di cui deve aver dato prova l’amministrazione aggiudicatrice per potersi avvalere della disposizione richiede segnatamente che quest’ultima abbia preso in considerazione, nella preparazione dell’appalto pubblico interessato, i rischi di superamento del termine di esecuzione di tale appalto dovuti a cause di sospensione prevedibili, come:
- le condizioni meteorologiche abituali,
- nonché i divieti regolamentari di esecuzione di lavori pubblicati in anticipo e applicabili per un periodo compreso nel periodo di esecuzione di detto appalto.
In particolare è stato chiarito che tali condizioni meteorologiche e divieti regolamentari non possono giustificare, qualora non siano stati previsti nei documenti che disciplinano la procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico, l’esecuzione dei lavori oltre il termine fissato in tali documenti nonché nel contratto iniziale di appalto pubblico.