Appalto integrato, chiarimenti sulla partecipazione alla gara del progettista

FATTISPECIE - Nel caso di specie si trattava di una gara per l’affidamento congiunto dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, ed esecuzione dei lavori relativi all’intervento di miglioramento e adeguamento sismico di un Liceo di Roma. La terza classificata proponeva ricorso lamentando la violazione delle previsioni dell’art. 24, comma 7, D. Leg.vo 50/2016 e dell’art. 42 del medesimo D. Leg.vo 50/2016, dal momento che i primi due concorrenti in graduatoria avevano designato quali soggetti deputati alla progettazione esecutiva (che pure avevano sottoscritto la relazione tecnica presentata) società che avevano già preso parte alla progettazione definitiva dei medesimi interventi.

CONSIDERAZIONI DEL CONSIGLIO DI STATO - In proposito C. Stato 01/07/2022, n. 5499 ha spiegato che in tale contesto trova applicazione la  disposizione dell’art. 24, comma 7, D. Leg.vo 50/2016, secondo la quale gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione, precisando che tali divieti non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l’esperienza acquisita dell’espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori.
La ratio della previsione è quella di evitare che nella fase di selezione dell’appaltatore dei lavori sia “attenuata la valenza pubblicistica della progettazione” di opere pubbliche, e cioè che gli interessi di carattere generale ad essa sottesi possano essere sviati a favore dell’interesse privato di un operatore economico, con la predisposizione di progetto ritagliato “su misura” per quest'ultimo, anzichè per l'amministrazione aggiudicatrice, e la competizione per aggiudicarsi i lavori risulti falsata - anche alla luce del maggior compendio tecnico-informativo disponibile al progettista - a vantaggio dello stesso operatore. Sotto altro profilo, in termini generali, il divieto si propone di assicurare le condizioni di indipendenza e imparzialità del progettista rispetto all’esecutore dei lavori, necessarie affinché il primo possa svolgere nell’interesse della stazione appaltante la funzione assegnatagli dall’amministrazione, anche di ausilio alla P.A. nella verifica di conformità tra il progetto e i lavori realizzati.

La norma non introduce quindi una causa automatica e insuperabile d’esclusione a carico del progettista coinvolto nella successiva fase esecutiva, bensì determina un regime di “inversione normativa dell’onere della prova” (C. Stato 14/05/2018, n. 2853).
In particolare, viene posto a carico dell’operatore economico aggiudicatario l’onere di dimostrare che l’esperienza acquisita nell’espletamento dell’incarico di progettazione non abbia determinato un vantaggio tale da falsare la concorrenza con gli altri operatori in fase di gara; d’altra parte, la possibilità di fornire detta prova contraria deve essere necessariamente assicurata all’operatore.
In tale prospettiva, se non vi è un divieto partecipativo assoluto e aprioristico conseguente all'avvenuta predisposizione del progetto, bensì un necessario accertamento da eseguire nel caso concreto in ordine alla posizione di vantaggio goduta dal progettista, v’è nondimeno una presunzione normativa d’incompatibilità che si rende necessario ribaltare.

Nella fattispecie, dagli atti risultava che l’amministrazione aveva messo a disposizione dei concorrenti tutti gli elaborati tecnici già oggetto di pubblicazione in formato editabile, differendo contestualmente il termine di presentazione delle offerte, così da assicurare un periodo più ampio a tutti i partecipanti.

ORIENTAMENTO DELL’ANAC - Sul punto sono state richiamate le Linee Guida n. 1 dell’ANAC (aggiornate con delibera 15/05/2019, n. 417), le quali affermano che, ai fini della prova ex art. 24, comma 7, D. Leg.vo 50/2016, sia almeno necessario mettere a disposizione di tutti gli altri candidati e offerenti le medesime informazioni messe a disposizione - anche in formato editabile - nella gara bandita per la progettazione e prevedere termini adeguati, nella gara relativa all’appalto dei lavori, per la ricezione delle offerte, in modo da consentire agli altri concorrenti di elaborare le citate informazioni (Linee Guida n. 1, cit., par. n. 2.2).

CONCLUSIONI - A fronte di ciò, fornita l’evidenza - attraverso la messa a disposizione di tutta la documentazione in formato editabile, nonché la concessione a tutti i concorrenti di un ampio termine per la presentazione delle offerte - circa il superamento dei possibili vantaggi competitivi vantati dai precedenti progettisti, la ricorrente avrebbe dovuto contestare ai sensi dell’art. 2697 c.c. l’inadeguatezza a tal fine del suddetto termine e della documentazione messa a disposizione dalla stazione appaltante (cosa peraltro non avvenuta).