Aggiornamenti retributivi in corso di gara, verifica anomalia dell’offerta

Nel caso di specie si trattava di un appalto per i servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e di igiene urbana nel territorio comunale. La ricorrente contestava la legittimità del provvedimento di aggiudicazione per non avere la Stazione appaltante proceduto a vagliare l’attendibilità dell’offerta dell’aggiudicataria con precipuo riferimento ai costi del lavoro, essendo entrate in vigore, in pendenza del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, le nuove tabelle retributive relative al settore d’interesse.
TAR Puglia 19/07/2024, n. 938 ha ritenuto fondato il ricorso sulla base delle seguenti motivazioni.

Il TAR ha in primo luogo rilevato che l’aggiornamento delle tabelle retributive aveva avuto luogo, in ragione dell’adozione del relativo decreto direttoriale del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, successivamente alla richiesta di giustificativi alla società controinteressata in ordine alla affidabilità dell’offerta e quindi all’avvio del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, nonché successivamente al riscontro fornito alla Stazione appaltante dalla società controinteressata, ma precedentemente alla chiusura del subprocedimento di verifica.
Al riguardo il Collegio ha condiviso il principio giurisprudenziale secondo cui la sopravvenienza di aggiornamenti retributivi in pendenza del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta deve necessariamente condurre la Stazione appaltante ad una valutazione di attendibilità dell’offerta anche con riferimento agli adeguamenti tariffari medio tempore intervenuti, senza che al riguardo possa invocarsi il principio del tempus regit actum.
Ciò in ragione dell’inderogabile applicazione dei ridetti aggiornamenti ai rapporti di lavoro interessati dall’esecuzione della commessa nonché della ratio sottesa al subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta consistente nel valutare se la stessa - risultata anormalmente bassa - sia attendibile, e ciò a tutela dell’interesse pubblico alla regolare esecuzione dell’appalto.
I giudici non hanno invece condiviso la tesi difensiva della controinteressata secondo cui la variazione in aumento dei costi del lavoro, lungi dal costituire un fattore da valutare nell’ambito del giudizio di anomalia, darebbe direttamente luogo all’applicazione dell’art. 60 del D. Legvo 36/2023, in considerazione del fatto che la revisione del prezzo costituisce uno strumento manutentivo, con funzione di riequilibrio del sinallagma contrattuale, la cui operatività è espressamente subordinata a determinati presupposti di tipo quantitativo oltreché, ed in via assolutamente dirimente, al verificarsi della variazione dei costi in corso di esecuzione del contratto, circostanza quest’ultima non ricorrente nel caso di specie, in cui la variazione si era registrata nell’ambito del procedimento amministrativo ovvero in pendenza della procedura di affidamento e del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

La Stazione appaltante, in ragione degli aggiornamenti retributivi sopravvenuti, in quanto necessariamente applicabili nella fase esecutiva ovvero ai rapporti di lavoro interessati dalla esecuzione della commessa, avrebbe quindi dovuto verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria fosse in grado di sostenere anche i nuovi costi.
Né l’omessa verifica avrebbe potuto essere operata in ambito processuale, a ciò espressamente ostando il disposto di cui all’art. 34, comma 2, D. Leg.vo 104/2010 (Codice del processo amministrativo) ai sensi del quale in nessun caso il giudice amministrativo può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, oltre alla altrettanto dirimente considerazione che l’attività di verifica dell’anomalia dell’offerta, quale attività amministrativa - peraltro connotata da profili tecnico-discrezionali - è attività coperta da riserva di amministrazione.