Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 07/11/2012, n. 92

La società [omissis], concorrente estromessa dalla gara in oggetto, nell’esposto acquisito al protocollo di questa Autorità al n. [omissis], ha contestato alcune presunte irregolarità nella esplicazione delle procedura di gara.

In particolare ha eccepito:

- la sospensione immotivata della procedura per 18 mesi nella fase precedente l’apertura delle offerte, con la conseguenza di rendere obsolete le richieste del bando per la sopravvenienza di nuova normativa in materia di gestione dei rifiuti (D.M. Ministero dell’Ambiente 17.12.2009);

- la “rettifica” del bando di gara già pubblicato, che ha ridotto l’importo a base d’asta da euro 240.000,00 a euro 24.000,00, senza tuttavia adeguare i requisiti di capacità economico finanziaria richiesti ai concorrenti - con la conseguenza che la richiesta di un fatturato annuo di 500.000,00 euro è risultata sproporzionata rispetto al valore dell’appalto;

- la propria esclusione dalle procedure di gara per aver dichiarato di voler procedere all’incenerimento dei rifiuti alimentari, coerentemente con quanto richiesto dal DM 22 maggio 2001 del Ministero della Sanità, invece che alla sterilizzazione e conferimento in discarica, come previsto dal bando;

- l’aggiudicazione della gara alla ditta [omissis] che aveva dichiarato di possedere in comodato d’uso gratuito la disponibilità di un’autoclave st

Dall’attività istruttoria svolta emergono le seguenti criticità nel comportamento della stazione appaltante e della Commissione di gara.

Ritardo del procedimento e conseguente obsolescenza del bando

Per quanto attiene il primo motivo di doglianza dell’esponente, in disparte le valutazioni circa eventuale normativa di settore subentrata nel periodo intercorrente tra la pubblicazione del bando e l’aggiudicazione, si rileva il prolungamento del procedimento oltre i limiti della ragionevole durata.

Difatti, sono intercorsi circa 22 mesi tra la pubblicazione del bando ([omissis]) e l’aggiudicazione provvisoria ([omissis]).

In particolare, risulta trascorso oltre un anno tra il termine per la ricezione delle offerte ([omissis]) e l’inizio effettivo della gara ([omissis]). Tuttavia, né gli atti di gara né la memoria trasmessa dalla SA danno conto dei motivi di tale ritardo.

Il periodo relativo alle operazioni di gara, dalla prima seduta all’aggiudicazione, è durato ulteriori cinque mesi. La prolungata sospensione tra le due sedute della Commissione è imputabile solo in minima parte (1/4) all’acquisizione del parere dell’Avvocatura di stato sul trienno a cui riferire la comprova dei requisiti economici.

Occorre ricordare che il bando richiedeva ai concorrenti di vincolarsi alla propria offerta per un periodo minimo di 180 giorni. Nonostante la ratio di una clausola siffatta sia evidentemente quella di mantenere ferma l’offerta per tutto il periodo di presumibile durata della gara e non quella di limitare nel tempo la validità (o meglio l’efficacia) dell’offerta (CdS sent. n. 9 del 7/01/2009) - non v’è dubbio che il termine indicato rappresenta il tempo entro il quale è ragionevole ritenere che la procedura sia portata a conclusione.

Tenuto conto dell’assenza di idonee motivazioni per il prolungamento della procedura di affidamento, si ritiene che la condotta della stazione appaltante sia in contrasto con il principio di efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa, da cui discende tra l’altro il principio di continuità della gara affermato dalla giurisprudenza amministrativa.

Qualificazione giuridica del contratto e stima del valore a base di gara

Dall’esame degli atti di gara e dalla corrispondenza intercorsa con la stazione appaltante si evince che i ricavi attesi dalla gestione del servizio per il privato derivano unicamente dai corrispettivi pagati dagli utenti, non essendo previsto alcun prezzo a carico dell’amministrazione aggiudicatrice (alla quale, anzi, il privato è tenuto a corrispondere un canone).

Si intende, quindi, realizzare quella triangolazione tra pubblica amministrazione, utenti e operatore economico che, trasferendo il rischio di gestione sull’operatore, costituisce elemento distintivo della concessione, nel caso specifico di servizi. Secondo la definizione del codice degli appalti, infatti, la concessione di servizi è il contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, qualora ciò sia necessario al perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare ovvero ove sia imposta l’applicazione di tariffe concordate per l’utenza.

Perciò, malgrado nel bando di gara il contratto da affidare sia nominalmente individuato come appalto, la connotazione di fatto come concessione di servizi avrebbe richiesto che l’importo a base d’asta fosse determinato tenendo conto dei ricavi da utenza, sulla base di una puntuale piano economico finanziario ai sensi dell’art. 143, comma 7, del Codice (applicabile anche alle concessioni di servizio per effetto del rinvio contenuto nell’art. 30, comma 7).

– ritiene che l’Autorità Portuale di [omissis] nell’affidamento del servizio in questione, abbia operato in contrasto con le disposizioni e i principi della normativa in materia, con particolare riferimento:

- agli artt. 29 e 143 del d.lgs 163/2006