Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/05/2011, n. 97

In data 13 dicembre 2010 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale la Comunità Montana del Fortore ha chiesto se può ritenersi legittimo il provvedimento di aggiudicazione provvisoria a favore del concorrente che si sia avvalso della certificazione di qualità ISO 9001 di un’impresa ausiliaria ex art. 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006R.

Dalla documentazione in atti risulta che la stazione appaltante ha bandito una procedura aperta per l’acquisto di attrezzature e mezzi tecnici innovativi per il potenziamento degli interventi finalizzati alla prevenzione attiva degli incendi boschivi. Più precisamente la fornitura ha ad oggetto tre trattori agricoli/forestali e relativi accessori: tre bracci decespugliatori, tre caricatori

La questione controversa attiene all’ammissibilità del ricorso all’istituto dell’avvalimento per la certificazione di qualità ISO 9001.

Sebbene l’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006R detti una puntuale disciplina in tema di avvalimento dei requisiti per partecipare ad una procedura di selezione, il legislatore non contempla espressamente la fattispecie sopra menzionata. Appare quindi opportuno, nel silenzio della normativa di settore, ripercorrere la genesi dell’istituto in esame, al fine di verificare il suo ambito di applicazione.

L’avvalimento è istituto di origine pretoria, frutto dell’elaborazione giurisprudenziale della Corte di Giustizia Europea, attenta a realizzare nel settore delle commesse pubbliche la più ampia partecipazione degli operatori economici, con il fine di garantire la libertà di circolazione dei servizi, dei capitali e la tutela del mercato. Se le prime pronunce in argomento hanno affermato la possibilità per la società capogruppo di soddisfare la richiesta dei requisiti speciali, per il tramite delle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative di soggetti terzi appartenenti al medesimo gruppo, successivamente la giurisprudenza comunitaria ha ammesso l’utilizzo più vasto e generalizzato dell’avvalimento, anche al di fuori dei rapporti infragruppo, purché il concorrente, privo delle predette capacità, fornisca la prova di disporre effettivamente dei mezzi necessari per l’esecuzione del contratto; in caso contrario, infatti, l’istituto in esame potrebbe essere utilizzato per eludere la disciplina dettata dal Codice dei Contratti Pubblici in materia di requisiti di partecipazione alle procedure di selezione.

La definitiva positivizzazione dell’istituto si deve alle Direttive 2004/18 (artt. 47 e 48) e 2004/17 (art. 54), le quali circoscrivono espressamente il campo di applicazione dell’istituto in esame alla capacità economico-finanziaria ed alla capacità tecnico-professionale. Più precisamente l’art. 47 della Direttiva 2004/18, dopo aver indicato le referenze che possono provare la capacità economica e finanziaria di un operatore, riconosce a quest’ultimo, la possibilità, di “fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti”. Parimenti il successivo art. 48, dopo aver indicate le modalità di valutazione e di verifica delle capacità tecniche e professionali di un operatore economico, riconosce a quest’ultimo la facoltà “di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie”.

La normativa comuni

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il provvedimento di aggiudicazione a f