Delib. ANAC 12/11/2014, n. CP-16

Con nota del Comune di Albano Laziale n. 510024/SGO158 del 14.11.2012 acquisita con prot. 110217 del 16.11.2012, è stato portato all’attenzione dell’Autorità il contratto in oggetto.

Il Direttore Generale VI.CO., con nota prot.118573 del 7.12.2012, ha disposto l’apertura d’ufficio dell’istruttoria per la verifica della legittimità dell’affidamento di cui trattasi e delle modalità di esecuzione dell’appalto.

Nel corso dell’istruttoria è emerso quanto segue.

La S.A., con determina dirigenziale n. 92 del 14.07.2008 del Dirigente del Settore V Tecnico LL.PP., ha disposto l’avvio delle procedure di affidamento dei Servizi Integrati di ingegneria, gestionali e finanziari per la realizzazione del nuovo cimitero comunale in località Cancelliera tramite procedura aperta e con l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Con determinazione dirigenziale n. 105 del 31.07.2008 è stata approvata la documentazione di gara, tra cui il bando ed il capitolato di gara, per l'affidamento dei “servizi integrati di ingegneria nonché gestionali e finanziari per la realizzazione del nuovo cimitero comunale in località Cancelliera con onere finanziario a carico dell'appaltatore che avrà il proprio ristoro economico dalla percentuale dei ricavi delle concessioni delle aree attrezzate e delle strutture realizzate”.

L’importo dell’intervento è valutato nel seguente modo: l’importo “dell’anticipazione finanziaria ai fini del computo della valutazione dell’offerta economica, complessivamente considerando l’intervento del concorrente anche comprensivo dell’onere per la realizzazione dei lavori delle strutture cimiteriali (…) è stimato dalla Amministrazione aggiudicatrice in € 22.232.009,08”.

È stato stabilito di procedere all’affidamento attraverso l’esperimento di una procedura aperta exart. 3, comma 37, del d.lgs. 163/2006, con il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base dei criteri di valutazione dell’offerta contenuti nel bando.

É stato previsto per l’offerta tecnica un massimo di 60 punti su 100, suddivisi tra la valutazione per soluzioni migliorative ed integrative, il piano amministrativo e procedurale comprensivo dell’attività espropriativa, le modalità di gestione e un punteggio massimo di 40 punti su 100 per l’offerta inerente il prezzo.

E’ stato posto a base di gara il progetto preliminare ed è stata prevista una durata massima del contratto pari a 30 anni.

Nel capitolato speciale d’appalto è stato stabilito che l’aggiudicatario dovrà rispettare alcune fasi attuative:

- Fase programmatoria comprendente la redazione di “un piano programma generale per la costruzione del nuovo cimitero comunale” in cui è prevista la realizzazione dei manufatti cimiteriali con i relativi servizi ed infrastrutture, con relativo programma esecutivo temporale e modalità di finanziamento degli interventi, nonché la redazione di un progetto preliminare di un primo lotto funzionale;

- Fase esecutiva comprendente la realizzazione del progetto definitivo e di quello esecutivo nonché la consegna di tutta la documentazione per consentire l’avvio delle procedure di gara per l’affidamento dei lavori.

Inoltre sono stati specificati gli adempimenti ed obblighi dell’aggiudicatario, tra cui si riportano i più rilevanti:

- redigere la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva integrale e/o divisa per lotti;

- redigere i disciplinari tecnici ed amministrativi propedeutici ai lavori;

- fornire al comune tutti gli atti per le procedure di appalto dei lavori;

- effettuare la D.L., la contabilità delle opere;

- svolgere l’incarico di responsabile della sicurezza;

- redigere il piano di sicurezza;

- assicurare le disponibilità finanziarie per la realizzazione degli interventi.

È stato previsto come corrispettivo per l’aggiudicatario una quota (pari al 100% meno la percentuale offerta in sede di offerta) degli importi derivanti dalla vendita in concessione delle opere e delle aree, incassati direttamente dall’aggiudicatario che trasferirà al Comune le quote percentuali di competenza. Tra gli atti posti a base di gara non è stato previsto uno schema di contratto.

Il bando ha richiesto quali “condizioni minime per la partecipazione” i seguenti requisiti:

a) “l’aver eseguito o avere in corso di esecuzione, negli ultimi 3 anni, appalti di servizi integrati con prestazione di antici

I contratti contemplati dal Codice dei contatti pubblici sono quelli indicati all’art. 3, comma 3, del Codice stesso, vale a dire l’appalto e la concessione.

Gli appalti pubblici sono contratti a titolo oneroso aventi ad oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi.

Le concessioni di lavori presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in un tale diritto accompagnato da un prezzo.

L’art. 3, comma 12, del Codice definisce la concessione di servizi come quel contratto che ha le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ma il cui corrispettivo consiste nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo. La concessione di servizi è in parte svincolata dal Codice tranne per quanto stabilito dall’art. 30 che richiama come la scelta del concessionario debba avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti.

La S.A. ha inteso affidare servizi di ingegneria, gestionali e finanziari tramite un’unica procedura prevedendo come compenso per l’aggiudicatario l’incasso degli importi derivanti dalla concessione delle tipologie di sepoltura, vale a dire permettendo all’aggiudicatario di incassare direttamente le tariffe comunali.

Appare chiaro che il servizio finanziario assume rilievo preponderante e consiste in una anticipazione finanziaria da parte dell’aggiudicatario a favore della S.A. per poter provvedere al corrispettivo dei lavori di costruzione del nuovo cimitero; infatti dal contratto risulta che l’Amministrazione provvederà a bandire la procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei lavori del nuovo cimitero, sottoscriverà direttamente il contratto con l’appaltatore, mentre la Società di servizi (cui ha dato vita l’ATI aggiudicataria) provvederà a corrispondere all’appaltatore l’importo dovuto in base all’avanzamento dei lavori in nome e per conto del Comune.

L’amministrazione, da quanto risulta dalla documentazione di gara, ha inteso porre in essere un appalto di servizi, tuttavia il rapporto contrattuale tra le parti non ne contiene alcuni elementi tipici. Infatti la S.A. non è tenuta al pagamento di alcun corrispettivo all’aggiudicatario, avendo individuato il compenso negli introiti derivanti dalla concessione di tipologie di sepoltura a privati. Tale compenso appare soggetto all’alea della vendita e, come è noto, gli elementi rischio ed alea del corrispettivo non sono previsti nei contratti di appalto. Gli appalti infatti non possono essere banditi senza la necessaria copertura finanziaria in quanto l&rsqu

- rileva l’atipicità del contratto posto in essere rispetto alle tipologie previste dal Codice ed evidenzia alcune criticità che potrebbero emergere nell’esecuzione del contratto, quale attualmente sottoscritto:

a) non sono previste modalità per un effettivo controllo del Comune sull’attività del privato attinente alle concessioni cimiteriali e, pertanto, il Comune potrebbe non essere in grado di esercitare adeguatamente i controlli sul rispetto dei criteri di assegnazione ai sensi del d.P.R. 285/90;