Raggruppamento di progettisti e appalto integrato: modifiche alla compagine

FATTISPECIE - Nel caso di specie si trattava di una procedura finanziata da fondi PNRR. Il ricorrente secondo classificato contestava l’aggiudicazione per carenza dei prescritti requisiti di qualificazione di uno dei mandanti del RTP indicato per la progettazione, nonché la riduzione degli associati del RTP. A suo avviso vi era stata una violazione della disciplina in materia di modifica in corso di gara dei RTI, di cui all’art. 48, comma 19, del D. Leg.vo 50/2016, non essendo applicabile la nuova disciplina prevista dall’art. 97, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023, trattandosi di procedura finanziata da fondi PNRR, soggetta al regime speciale, previsto dall’art. 225, comma 8, D. Leg.vo 36/2023 in relazione al D.L. 77/2021.

Il TAR Campania-Salerno (sent. 28/02/2024, n. 541) ha respinto tutti i motivi di ricorso sulla base delle seguenti considerazioni.

APPLICABILITÀ DEL NUOVO CODICE ALLE PROCEDURE FINANZIATE DA FONDI PNRR - In primo luogo, i giudici hanno confermato l’applicabilità alla procedura - avviata con determina a contrarre del 16/08/2023 e successivamente pubblicata in data 21/08/2023 - della disciplina di cui al D. Leg.vo 36/2023, sebbene finanziata da fondi PNRR.
Il TAR ha spiegato che la normativa contenuta nelle disposizioni transitorie e di coordinamento di cui all’art. 225 del nuovo Codice dei contratti pubblici, al comma 8 si limita a stabilire la perdurante vigenza delle sole norme speciali del PNRR, tra le quali gli artt. 47 e ss. del D.L. 77/2021. Ne discende che tutte le altre norme, qualora non rientranti nell’apparato normativo “speciale”, vanno ritenute abrogate dalla data di acquisto di efficacia delle norme del D. Leg.vo 36/2023 (01/07/2023).

MODIFICA DEL RAGGRUPPAMENTO DI PROGETTISTI INDICATO IN CORSO DI GARA - I giudici hanno anche ribadito in via preliminare che il progettista “indicato” incaricato di redigere il progetto esecutivo non assume la veste del concorrente né tanto meno quella di operatore economico (C. Stato Ad. Plen. 09/07/2020, n. 13).
Ciò a differenza del progettista esterno all’impresa che si “associa” con quest’ultima ai fini della progettazione ma soprattutto ai fini dell’offerta (progettista associato), che si qualifica invece come offerente. In questo ultimo caso, come spiegato dalla precedente sentenza 31/03/2021, n. 276 del Cons. di giust. Ammm. Regione Sicilia, la sostituzione determinerebbe una modificazione dell’offerta e dell’offerente, per cui la sua esclusione è destinata a riflettersi, travolgendolo, sull’intero raggruppamento temporaneo tra l’impresa e il progettista.

Ciò chiarito, il TAR ha affermato che la sostituibilità del progettista indicato in corso di gara, anche al di là dei limiti imposti dal Codice previgente, va riletta alla luce delle nuove prescrizioni dell’art. 97 del D. Leg.vo 36/2023 che contiene la disciplina specifica delle cause di esclusione che riguarda i raggruppamenti di imprese.
In particolare, il comma 2 di tale articolo stabilisce che se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli artt. 94 e 95, D. Leg.vo 36/2023 (cause di esclusione automatica e non automatica) o non è in possesso di uno dei requisiti di ordine speciale di cui all'art. 100, D. Leg.vo 36/2023, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata.
Tale norma amplia, secondo i giudici, la possibilità di modifica della compagine soggettiva di un operatore economico plurisoggettivo, con l’unico limite rappresentato dall’immodificabilità sostanziale dell’offerta, anche nelle ipotesi in cui un partecipante al gruppo versi in una situazione in grado di comportare la sua esclusione.
Pertanto, quando sia stato indicato per la progettazione un raggruppamento temporaneo di soggetti abilitati a fornire servizi di architettura e ingegneria, deve ritenersi possibile l'estromissione e l'eventuale sostituzione, in corso di gara, del componente del raggruppamento che non abbia i requisiti generali di partecipazione alla stessa stregua dell’operatore economico concorrente plurisoggettivo.

LIMITE DELL’IMMODIFICABILITÀ DELL’OFFERTA - Peraltro, dato il rilievo attribuito in astratto dalla norma di cui all'art. 44, comma 3, D. Leg.vo 36/2023, alla figura dei progettisti nell’ambito degli appalti integrati, appare opportuna la verifica in concreto dell’incidenza della loro modifica sul contenuto sostanziale dell’offerta.
In tal modo, si legge nella sentenza, si rispetta l’intenzione del legislatore di valorizzare l’importanza della natura e tipologia dell’offerta oggetto di valutazione, più che l’identità degli operatori economici concorrenti, in ossequio al principio del risultato, la cui realizzazione è garantita dalla concorrenza tra gli operatori economici, così come sancito nell’art. 1 del D. Leg.vo 36/2023.