Appalti pubblici: il conflitto di interessi può sussistere per parentele fino al sesto grado

Fattispecie
Una segnalazione pervenuta all'ANAC aveva evidenziato un presunto conflitto di interessi nell’ambito dell’affidamento di un servizio di progettazione; in particolare, si evidenziava che il RUP dell’affidamento avesse un legame di parentela con uno dei mandanti del RTI aggiudicatario. Tale legame di parentela non era stato dichiarato (né dal RUP, né dal mandante del RTI aggiudicatario) e non si era dato luogo ad astensione o sostituzione del RUP, né all’esclusione del concorrente.

Conflitto di interessi
Con riferimento al conflitto di interessi, l'ANAC ha svolto le seguenti considerazioni:
- le Linee guida ANAC n. 15, di cui alla Delib. ANAC 494/2019, precisano al par. 6.3 che, al fine di assicurare che il conferimento degli incarichi attinenti alla procedura di gara sia effettuato in assenza di conflitti di interessi, la dichiarazione di insussistenza del legame è condizione per l’assunzione dell’incarico e deve essere resa in ogni caso;
- ove il legame astrattamente rilevante come ipotesi di conflitto emerga successivamente (ad esempio, dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte), il dipendente è tenuto ad astenersi oppure a comunicare la sussistenza del legame, al fine di consentire al superiore gerarchico di valutarne l'eventuale sostituzione;
- tale valutazione, quindi, deve fondarsi su una dichiarazione esplicita della situazione di conflitto e soprattutto deve svolgersi in via preventiva rispetto alla attività affidata al dipendente;
- la finalità dell’art. 42 del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50, quale norma di pericolo, è proprio quella di evitare che le valutazioni del dipendente siano, anche solo in apparenza, influenzate da legami con il concorrente.

Nozione di parentela rilevante
Con riferimento alle nozioni di parentela e affinità rilevanti, l'ANAC indica quanto segue:
- l’art. 42, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016 richiama le ipotesi di astensione di cui all’art. 7 del D.P.R. 16/04/2013, n. 62, il quale prevede che il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi;
- l’art. 6 del D.P.R. 62/2013 prevede che il dipendente, all’atto dell’assegnazione all’ufficio, informa per iscritto il dirigente dell’ufficio di tutti i rapporti, diretti o indiretti, di collaborazione con soggetti privati in qualunque modo retribuiti che lo stesso abbia o abbia avuto negli ultimi 3 anni, precisando se in prima persona, o suoi parenti o affini entro il secondo grado, il coniuge o il convivente abbiano ancora rapporti finanziari con il soggetto con cui ha avuto i predetti rapporti di collaborazione;
- le citate norme vanno lette alla luce delle nozioni civilistiche di parentela e affinità. In tal senso, l’art. 77 c.c. dispone che la legge non riconosce il vincolo di parentela oltre il sesto grado, salvo che per alcuni effetti specialmente determinati; mentre, secondo l’art. 78 c.c., l'affinità è il vincolo tra un coniuge e i parenti dell'altro coniuge;
- la formulazione letterale adottata dall’art. 7 del D.P.R. 62/2013, richiamata dall’art. 42, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016, non lascia dubbi in ordine alla volontà di distinguere concettualmente la nozione di parentela da quella di affinità;
- pertanto, seppur è nota la prassi di alcune stazioni appaltanti di limitare la rilevanza della parentela, variamente al 2°, 3° o 4° grado (con ciò riflettendo una certa confusione applicativa), sulla base della interpretazione letterale-sistematica delle norme di riferimento, si ritiene che la nozione di parentela rilevante ai sensi del conflitto di interessi di cui all’art. 42 del D. Leg.vo 50/2016 includa i parenti fino al 6° grado, conseguendone un obbligo dichiarativo, ove il legame sussista.

Conclusioni ANAC
L'ANAC osserva che non ogni legame parentale impone un obbligo assoluto e automatico di astensione o sostituzione, oppure di esclusione del concorrente, quanto piuttosto una valutazione concreta, caso per caso, di incidenza del legame rispetto al regolare svolgimento dell’affidamento (par. 8-9 Linee Guida ANAC n. 15).
Nel caso di specie, non assume rilievo (esimente) la circostanza che il mandante ricopra un ruolo marginale nell’ambito della composizione del raggruppamento (5%); in coerenza con la fattispecie di mero pericolo della norma, tale marginalità non esclude l’obbligo dichiarativo e determina comunque un potenziale vantaggio in favore del parente, che deve essere esaminato in modo esplicito dal superiore gerarchico del RUP.
Deve osservarsi altresì che il RUP ha, tra l'altro, nominato la commissione giudicatrice facendone parte, mentre l'art. 77 del D. Leg.vo 50/2016 richiede che l’intero collegio non sia in conflitto, poiché anche la presenza di una persona in conflitto potrebbe alterare l’imparzialità (anche apparente) delle valutazioni svolte.
Inoltre, la problematica posta dalla stazione appaltante relativa alla esiguità delle risorse impegnate è frequentemente sollevata soprattutto dagli enti di minori dimensioni; tuttavia, non può ritenersi questione insuperabile.
In primo luogo, la gestione del conflitto di interesse costituisce una ordinaria misura di prevenzione della corruzione, da gestire con i relativi strumenti previsti dall’ordinamento, nell’ambito dei quali può prevedersi la sostituzione del dipendente in conflitto con altro dipendente (si veda anche Contratti pubblici: affidamento servizi tecnici nei piccoli comuni e conflitto di interessi).
Infine, quale extrema ratio, la lett. d) dell'art. 80, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016 prevede che ove la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'art. 42, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016 non diversamente risolvibile, il concorrente può essere escluso.
In definitiva, deve ritenersi che l’aggiudicazione dell’affidamento in esame e la sua successiva esecuzione siano state condotte in violazione dell’art. 42 del D. Leg.vo 50/2016.