Il rapporto tra diritto d’accesso “difensivo” e tutela del segreto tecnico commerciale

Il TAR Lazio Roma 11/08/2021, n. 9363, ha esaminato un’istanza ex art. 116 del D. Leg.vo 104/2010 (Codice del processo amministrativo) concernente l’accertamento dell’illegittimità del diniego sull’istanza di accesso di atti inerenti un’offerta tecnica integrale, nonché della documentazione completa inerente alle giustificazioni del prezzo offerto dalla stessa. La questione è stata risolta dal Tribunale chiarendo il rapporto tra il diritto d’accesso “difensivo” e la tutela del segreto tecnico commerciale, evidenziando la prevalenza del primo sul secondo, in virtù del riconoscimento costituzionale del diritto di difesa.

VICENDA - Un operatore economico, collocatosi al secondo posto della graduatoria relativa ad un lotto di gara, ha impugnato il decreto di aggiudicazione, unitamente agli altri atti di gara. Successivamente ha proposto istanza ex art. 116 del D. Leg.vo 104/2010, chiedendo l’accertamento dell’illegittimità del diniego sull’istanza di accesso agli atti inerenti all’offerta tecnica integrale prodotta dalla ditta aggiudicataria, nonché alla documentazione completa inerente alle giustificazioni del prezzo offerto dalla stessa. La richiesta di accesso era stata respinta nonostante le specifiche esigenze difensionali vantate dall’istante.

DIRITTO D’ACCESSO DIFENSIVO E SEGRETO TECNICO COMMERCIALE- Riprendendo l’orientamento di TAR Lazio Roma 22/07/2021, n. 8858, con riferimento al rapporto tra accesso difensivo e segreto tecnico commerciale, il TAR Lazio ha ribadito che salvo il caso in cui venga in considerazione la tutela della riservatezza o di dati personali delle persone fisiche,i segreti tecnici commerciali e il diritto d’accesso “difensivo” non possono considerarsi “valori di eguale dignità”, considerato che:
- i segreti tecnici commerciali trovano tutela in fonti di rango primario, in particolare nell’art. 53 del D. Leg.vo 50/2016, comma 6 e negli artt. 98 del D. Leg.vo 30/2005 e seguenti (Codice della proprietà industriale);
- il diritto di accesso “difensivo” vanta un riconoscimento, oltre che in norme di legge primaria (artt. 22 della L. 241/1990 e seguenti) direttamente nella Carta costituzionale in forza del principio del diritto di difesa ai sensi dell’art. 24 Cost., andando così a configurare una tutela costituzionalmente “rafforzata”.

L’art. 53 del D. Leg.vo 50/2016, comma 5, lettera a), nel compiere un bilanciamento tra il diritto d’accesso (trattandosi di disciplina generale, tale bilanciamento prende in considerazione un accesso per fini non “difensivi”) e il diritto alla riservatezza del segreto tecnico commerciale, prevede l’esclusione e il divieto di ogni forma di divulgazione delle “informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”. In altri termini, in questo caso, sarebbe il diritto alla riservatezza del segreto tecnico commerciale a prevalere sul diritto d’accesso, in un’ottica di protezione nei confronti della posizione dell’operatore economico.

D’altro canto, nel caso in cui il richiedente vanti un interesse “difensivo”, trova applicazione il sopra citato il comma 6 dell’art.53 del D. Leg.vo 50/2016. Tale norma, come sopra anticipato, gode anche di una copertura di livello costituzionale e ciò provoca la prevalenza di tale interesse nei confronti di quello legato alla riservatezza del segreto tecnico commerciale. A tal proposito anche C. Stato 02/07/2020, n. 4220 ha ribadito che al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità).

SUSSISTENZA DEL SEGRETO TECNICO COMMERCIALE- Per quanto riguarda l’indagine sull’effettiva sussistenza di un segreto tecnico commerciale da proteggere, risulta necessario non soltanto motivare ma anche “comprovare” la sussistenza di un segreto tale da paralizzare la richiesta di accesso. Pur nella discrezionalità concessa all’amministrazione nell’ambito della valutazione riguardante l’effettiva sussistenza di un segreto tecnico commerciale, la P.A. non può discostarsi dalla definizione normativa contenuta nell’art. 98 del D. Leg.vo 30/2005, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate. Tuttavia, nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto.
La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve invece essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti, e, come affermato da TAR Campania Salerno 24/02/2020, n. 270 “sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza”.

VALUTAZIONI SULL’AMMISSIBILITÀ DELL’ISTANZA EX ART. 116 C.P.A.- Infine, riprendendo un concetto esposto C. Stato Ad. Plen. 18/03/2021, n. 4 , il TAR Lazio ha ribadito che in caso di istanza di accesso agli atti per esigenze difensive, la P.A. detentrice del documento e il giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 del D. Leg.vo 104/2010 non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla P.A. detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla L. 241 del 1990.