Ordine di demolizione e mancata qualificazione dell’abuso

Con la sentenza del 28/03/2019, n. 515, il TAR ha fornito interessanti chiarimenti sulle differenze tra la disciplina dell’ordine di demolizione intimato ai sensi dell’art. 31, D.P.R. 380/2001 e quello intimato ai sensi dell’art. 34, D.P.R. 380/2001 medesimo. Ed infatti:

- le fattispecie contemplate dall’art. 31 come legittimanti la sanzione demolitoria sono infatti costituite dagli abusi edilizi connotati da maggior gravità, e segnatamente: assenza di permesso di costruire, totale difformità da esso, variazione essenziale (descritta al successivo art. 32, D.P.R. 380/2001) rispetto al titolo edilizio. La sanzione da irrogare è, necessariamente, quella della demolizione, che non può essere sostituita da un diverso provvedimento afflittivo e che comporta l’acquisizione al patrimonio comunale delle aree occupate dalle opere abusive, oltre alle sanzioni pecuniarie aggiuntive in caso di inosservanza;

- la demolizione prevista dall’art. 34 consegue invece al più lieve abuso costituito dalla parziale difformità dal permesso di costruire: in questo caso il titolo edilizio è stato rilasciato, ma il titolare ha realizzato un’opera diversa rispetto a quella assentita, senza tuttavia porre in essere difformità talmente gravi da potersi qualificare come essenziali ai sensi dell’art. 32, D.P.R. 380/2001. Nel caso dell’art. 34, si può ovviare alla demolizione nel caso in cui essa risulti pregiudizievole per le porzioni immobiliari legittimamente realizzate mediante sostituzione con una sanzione pecuniaria, inoltre per essa non opera la previsione dell’acquisizione al patrimonio dell’ente comunale.

Sulla base di quanto sopra risulta dunque essenziale, secondo il TAR, che la P.A., nell’irrogare la sanzione demolitoria, individui quale sia la fattispecie normativa nella quale essa deve essere inquadrata. Sussiste pertanto l’obbligo, per la P.A., di qualificare l’abuso e indicare il regime sanzionatorio applicato, non potendosi assolvere a tale onere ex post, in sede processuale, e comportando l'inosservanza dello stesso la conseguente illegittimità del provvedimento sanzionatorio adottato.

Nel caso di specie, la P.A. nell’ordinanza non precisava se la demolizione delle opere fosse disposta ai sensi dell’art. 31 o invece dell’art. 34, D.P.R. 380/2001, né indicava quale fossero le ragioni, di fatto e di diritto, poste a fondamento del provvedimento, limitandosi a enumerare le opere da rimuovere. Da ciò il TAR ha fatto derivare il non assolvimento dell’onere di motivazione gravante sull’Amministrazione procedente ai sensi dell’art. 3, L. 241/1990. Ed infatti "l'obbligo di motivazione - normalmente attenuato nei casi di atti dovuti ed a contenuto vincolato - si riespande quando la sola descrizione degli abusi accertati non rifletta di per sé l'illecito contestato, occorrendo, in siffatte evenienze, in aggiunta ad una descrizione materiale delle opere accertate, una qualificazione giuridica dell'intervento abusivo, onde consentirne la sussunzione in una delle diverse, e tra loro alternative, fattispecie incriminatici e nella corrispondente sanzione".