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Determ. ANAC 08/01/2015, n. 1

Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
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Premessa

Il decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 R(Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari), convertito, con modificazioni in legge 11 agosto 2014, n. 114, ha modificato con l’art. 39, rubricato «Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici», gli articoli 38 e 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (di seguito Codice), che riguardano - rispettivamente - i requisiti di ordine generale occorrenti per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici e i documenti e le informazioni complementari nonché la tassatività delle cause di esclusione.

La disposizione dell’articolo 39 è collocata nel titolo IV del D.L. 90/2014R, che riguarda le «Misure per lo snellimento del processo amministrativo e l’attuazione del processo civile telematico».

Tale collocazione deve essere tenuta in considerazione ai fini dell’esatta individuazione della sua portata espansiva, in un’ottica di deflazione del contenzioso amministrativo in materia di appalti pubblici, di cui una parte a

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1. Oneri dichiarativi e nuovo comma 2-bis dell’art. 38 del Codice

Come noto, l’art. 38, comma 1, del Codice dispone che non possono partecipare alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti, i soggetti che si trovano in una delle situazioni indicate nelle lettere da a) a m-quater) della stessa disposizione.

Tali requisiti (come sottolineato dall’Autorità nella determinazione n. 1/2010) devono essere posseduti dall’operatore economico partecipante alla gara al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte o della domanda di partecipazione nel caso di procedure ristrette e devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura di affidamento fino alla stipula del contratto. Nel caso di subappalto, momento saliente è quello del rilascio dell’autorizzazione.

Il principio espresso dall’art. 38 del Codice, secondo il quale la partecipazione alle gare pubbliche richiede, in capo ai partecipanti, il possesso di inderogabili requisiti di moralità, rappresenta un principio di carattere generale. Si tratta, infatti, di un fondamentale principio di ordine pubblico economico che soddisfa l’esigenza che il soggetto che contrae con l’amministrazione sia affidabile e, quindi, in possesso dei requisiti di ordine generale e di moralità che la norma tipizza (cfr. Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2013, n. 2725).

Ai fini della dimostrazione di tali inderogabili requisiti di partecipazione, il comma 2 dell’articolo 38, consente all’operatore economico di produrre in gara una dichiarazione sostitutiva, stante quanto previsto dall’articolo 77-bis del D.P.R. 445/2000 R.

Conseguentemente, le stazioni appaltanti, ai sensi dell’articolo 43 del D.P.R. 445/2000, effettuano la verifica del possesso dei requisiti richiesti dall’articolo 38 e dichiarati dagli operatori economici in autocertificazione, acquisendo «d’ufficio le relative informazioni, previa indicazione, da parte dell’interessato, dell’amministrazione competente e degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti».

Ciascun operatore economico partecipante ha, quindi, l’onere di dichiarare tutte le situazioni e/o circostanze potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale espressamente previsti dalla norma.

Al fine di chiarire la portata di tale onere dichiarativo sono intervenute, con numerose pronunce, sia l’Autorità sia la giurisprudenza amministrativa, ancorché con indirizzo non univoco.

In particolare - con riferimento al testo dell’art. 38 precedente alle modifiche normative in esame - l’Autorità ha chiarito che oltre all’ipotesi di falsità, anche l’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni previste in tale disposizione normativa costituivano motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica, anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara (da ultimo, parere di precontenzioso n. 144 del 20 giugno 2014).

La giurisprudenza amministrativa, secondo un’interpretazione sostanzialistica della norma in esame, che valorizza una lettura teleologica della stessa, ha invece affermato che il primo comma dell’art. 38 del Codice prevede l’esclusione dalla gara in presenza del dato sostanziale del mancato possesso dei prescritti requisiti. Pertanto, solo l’insussistenza in concreto delle cause di esclusione previste dall’art. 38 citato, comporterebbe ope legis il predetto effetto espulsivo. Effetto che, del resto, l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE contempla solo nell’ipotesi di grave colpevolezza e di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non ravvisabile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi, essendo in possesso di tutti i requisiti previsti (sulla tesi sostanzialistica, Cons. St., sez. III, 6 febbraio 2014, n. 583; sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5883).

Il giudice amministrativo ha però espresso anche avviso di segno contrario, affermando come nelle procedure ad evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni fosse già di per sé un valore da perseguire in conformità al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità (nel quale si inquadrano le esigenze di ordinato svolgimento della gara e di trasparenza), in quanto consente la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara; pertanto, una dichiarazione inaffidabile (perché falsa o incompleta) doveva considerarsi di per se stessa lesiva degli interessi tutelati dalla norma, a prescindere dal fatto che l’impresa meritasse «sostanzialmente» di partecipare alla gara (Cons. St., sez. III, 16 marzo 2012 n. 1471, in tal senso anche la più recente sent. Cons. St., sez. III, 24 giugno 2014, n. 3198).

In altri termini, perfino in assenza di espressa comminatoria nella lex specialis di gara - stante l’eterointegrazione della disposizione di legge de qua per l’evidente natura di ordine pubblico che la sorregge - l’inosservanza dell’obbligo di rendere, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, le dovute dichiarazioni previste dall’art. 38 del Codice comportava l’esclusione del concorrente, senza che fosse consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o l’integrazione, non trattandosi di mera irregolarità, vizio o dimenticanza di carattere puramente formale (cfr. Cons. St., sez. III, 14 dicembre 2011 n. 6569).

Tale dibattito giurisprudenziale deve ritenersi in parte superato, alla luce della nuova disposizione di cui al comma 2-bis dell’art. 38 del Codice.

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2. Nuovo soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1-ter del Codice

La descritta nuova disciplina in ordine alla dimostrazione dei requisiti di ordine generale in gara, ha importanti riflessi anche sul soccorso istruttorio riferito ad elementi e dichiarazioni diverse e ulteriori rispetto a quelle contemplate dall’art. 38 del Codice.

Come noto, l’art. 46 del Codice prevede che «nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati» (comma 1).

Conseguentemente «La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal (…) codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle» (comma 1-bis).

Infine, è intervenuto il nuovo comma 1-ter, introdotto nella norma dall’art. 39 del D.L. n. 90/2014R, conv. in L. n. 114/2014, il quale prevede che «Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara».

Nell’ambito del quadro normativo previgente, sulla base del dato letterale dell’art. 46, comma 1, dunque, nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio era circoscritta al caso in cui la documentazione prodotta da un concorrente fosse carente di taluni elementi e dunque la stazione appaltante, nel rispetto del favor partecipationis, richiedeva l’integrazione o i chiarimenti in ordine al contenuto della stessa.

Inoltre, al fine di delimitare il perimetro di tale istituto, il legislatore ha previsto con il comma 1-bis della disposizione de qua, le cause tassative di esclusione, limitando le fattispecie escludenti a:

1. il mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e dal D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 R(Regolamento di attuazione del Codice) o da altre disposizioni di legge vigenti;

2. l’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali;

3. la non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

Come evidenziato dall’Autorità nella determinazione n. 4/2012, la ratio della disposizione in esame è rinvenibile nell’intento di garantire un concreto rispetto dei principi di rilievo comunitario di massima partecipazione, concorrenza e proporzionalità nelle procedure di gara, evitando che le esclusioni possano essere disposte a motivo della violazione di prescrizioni meramente formali, la cui osservanza non risponda ad alcun apprezzabile interesse pubblico.

La norma individua, infatti, i vincoli ed i criteri che le stazioni appaltanti, nonché la stessa Autorità, devono osservare nell’individuazione delle ipotesi legittime di esclusione, allorché redigono, rispettivamente, i documenti di gara ed i bandi-tipo ai sensi dell’art. 64, comma 4-bis del Codice.

Le eventuali prescrizioni imposte a pena di esclusione nei bandi, diverse da quelle derivanti dal Codice e dal Regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti ovvero che non siano riconducibili alle ulteriori ipotesi prospettate dall’art. 46, comma 1-bis, sono nulle per espressa previsione del medesimo articolo. La sanzione della nullità, in luogo di quella dell’annullabilità, comporta che le clausole di bandi e lettere di invito, laddove prevedano cause di esclusione non consentite, siano automaticamente inefficaci e vadano disapplicate dal seggio di gara, senza necessità di annullamento giurisdizionale.

Sulla base delle considerazioni che precedono, l’Autorità ha adottato la citata determinazione n. 4/2012, ai fini dell’individuazione delle cause di esclusione legittime secondo i criteri stabiliti dall’art. 46, comma 1-bis, specificando che le stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre, sono tenute a motivare espressamente in ordine alle eventuali deroghe rispetto a quanto ivi previsto, intendendosi per tali le previsioni di ulteriori ipotesi di esclusione.

Anche la giurisprudenza amministrativa è intervenuta, con numerose pronunce, sull’istituto del soccorso istruttorio - ancorché con riferimento al regime precedente all’entrata in vigore del D.L. 90/2014R, conv. in L. 114/2014 - al fine di individuarne il corretto ambito applicativo e la sua reale portata espansiva.

È stato chiarito (ex multis Ad. PL. n. 9/2014) come tale istituto si risolva in un doveroso ordinario modus procedendi volto a superare inutili formalismi in nome del principio del favor partecipationis e della semplificazione, sia pure all’interno di rigorosi limiti.

L’esegesi rigorosa delle disposizioni di riferimento, nasceva dalla fondata preoccupazione che l’allargamento del suo ambito applicativo potesse alterare la par condicio, violare il canone di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, incidere sul divieto di disapplicazione della lex specialis contenuta nel bando, eludere la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura.

Invocando, altresì, il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti - in forza del quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze derivanti da eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione - sono stati individuati i distinti concetti di regolarizzazione documentale e di integrazione documentale. È stato, quindi, ritenuto inoperante l’istituto del soccorso istruttorio, nei casi in cui venivano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara (specie in presenza di clausola, in tal senso, univoca).

Pertanto, il giudice amministrativo - sulla base del tenore testuale dell’incipit del comma 1 dell’art. 46 («Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45… ») - ha ritenuto che il soccorso istruttorio consentisse di completare dichiarazioni o documenti già presentati, solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa, essendo, assolutamente, precluso al concorrente supplire a carenze dell’offerta, successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi.

Parimenti, il soccorso istruttorio è stato p

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