Appalti pubblici: illegittimità delle clausola territoriale quale requisito di partecipazione

Fattispecie
Nell'ambito di una procedura di gara per il servizio di trattamento e recupero di rifiuti biodegradabili da cucine e mense, un operatore economico aveva evidenziato l'illegittimità di una clausola del disciplinare di gara che prevedeva, quale requisito di partecipazione di idoneità professionale, la disponibilità dell'impianto di conferimento rifiuti entro un raggio di 10 km dalla sede operativa.

Considerazioni ANAC
L'ANAC con la Delibera del 10/01/2024, n. 1, ha svolto le seguenti considerazioni:
- il D. Leg.vo 36/2023 (nuovo Codice appalti) ha riservato al principio di accesso al mercato (art. 3 del D. Leg.vo 36/2023) un ruolo centrale e fondante. La relazione di accompagnamento del nuovo Codice appalti ha precisato che le disposizioni del Codice si interpretano e si applicano in base ai principi della fiducia, del risultato e dell’accesso al mercato. Nel dubbio, quindi, la soluzione ermeneutica da privilegiare è quella che sia funzionale a realizzare il risultato amministrativo, che sia coerente con la fiducia sull’amministrazione, sui suoi funzionari e sugli operatori economici e che permetta di favorire il più ampio accesso al mercato degli operatori economici;
- l'art. 100, comma 12, del D. Leg.vo 36/2023 stabilisce che le stazioni appaltanti richiedono i requisiti di partecipazione previsti esclusivamente dall’art. 100 stesso, dall’art. 102 del D. Leg.vo 36/2023 o da leggi speciali;
- ai sensi dell'art. 10, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese;
- le clausole territoriali, disciplinate dall'art. 108, comma 7, del D. Leg.vo 36/2023 - che definisce i criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici - sembrano essere esclusivamente previste quale requisito premiale, in quanto volte a promuovere, per le prestazioni dipendenti dal principio di prossimità per la loro efficiente gestione, l’affidamento ad operatori economici con sede operativa nell’ambito territoriale di riferimento.

Conclusioni ANAC
Posto quanto sopra, l'ANAC conclude che il principio concorrenziale sembra prevalere rispetto al principio di prossimità ambientale (di cui le clausole territoriali sono un portato). Sicché, ove nell’ambito dell’evidenza pubblica sia necessario integrare i due principi, la clausola territoriale appare declinabile quale criterio premiale da valorizzare nell’ambito dell’offerta tecnica e non quale requisito di partecipazione.

Nel caso di specie, la disponibilità del sito di conferimento entro il raggio di 10 km era previsto quale requisito di partecipazione, condizionante l’accesso alla procedura selettiva. Tale clausola appare illegittima e limitativa della concorrenza, in quanto la clausola territoriale pare poter assumere rilievo esclusivamente quale elemento premiale ai sensi dell’art. 108, comma 7, del D. Leg.vo 36/2023.
Anche ove fosse invocabile il principio di prossimità ambientale, di cui all'art. 181, comma 5, del D. Leg.vo 152/2006, esso dovrebbe ritenersi recessivo rispetto al fondante principio di accesso al mercato, con la conseguenza che il coordinamento tra i due principi dovrebbe risolversi in favore del secondo.

Pertanto, l'ANAC ha ritenuto la clausola territoriale illegittima ed ha invitato la stazione appaltante ad annullare in autotutela gli atti di gara.