Appalti pubblici: necessaria motivazione della s.a. per mancata suddivisione in lotti

Fattispecie
Nel caso di specie, l’operatore economico contestava le previsioni della lex specialis di gara per l’affidamento del servizio di ritiro e smaltimento di rifiuti speciali non pericolosi, ritenendole limitative della concorrenza e tali da impedire la partecipazione e la formulazione di un’offerta consapevole.
Secondo l’esponente, la stazione appaltante:
- non aveva fornito informazioni rilevanti riguardanti il servizio, come la stima dei quantitativi da smaltire e la caratterizzazione dei rifiuti. La mancanza di tali informazioni, avrebbe impedito la formulazione di un’offerta consapevole in quanto sarebbero mancati gli elementi per stimare gli oneri del servizio e le modalità di organizzazione;
- avrebbe dovuto suddividere l’appalto in lotti separando la parte di servizio riguardante lo svuotamento dei cassoni, economicamente meno rilevante, al fine di non impedire la partecipazione per l’affidamento della parte principale del servizio relativa allo smaltimento.
Per tali motivi l’istante chiedeva parere all’ANAC in relazione alla conformità del bando di gara alla normativa.

Informazioni sui servizi e legittimazione
Con riferimento alle informazioni relative ai servizi da svolgere, l'ANAC ha ritenuto che:
- la lex specialis era chiara nel dichiarare la non pericolosità dei rifiuti oggetto del servizio e pertanto l’eventuale mancanza di informazioni sulla caratterizzazione dei rifiuti stessi non impediva di formulare la domanda di partecipazione;
- le doglianze rappresentate dall’istante si incentravano su clausole della legge di gara che non potevano essere considerate escludenti, in quanto esse riguardavano profili attinenti all’esecuzione, e non alla partecipazione, e non erano connotate da manifesta irragionevolezza, in considerazione della tipologia del servizio oggetto di affidamento;
- secondo la giurisprudenza, l’operatore del settore che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione (Sent. C. Stato Ad. Plen. 26/04/2018, n. 4).
L'ANAC ha pertanto concluso che le suddette clausole non erano impugnabili da parte di chi non aveva partecipato alla gara.

Mancata suddivisione in lotti
Con la Delibera del 06/09/2023, n. 390, l'ANAC ha inoltre indicato che:
- il principio generale della suddivisione in lotti va adattato alle peculiarità del caso di specie ed è pertanto suscettibile di deroghe in presenza di giustificati motivi, da indicare nella lex specialis, in considerazione della necessità di non comprimere eccessivamente la discrezionalità attribuita alle stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara, in funzione degli interessi pubblici che si intendono perseguire con l'affidamento della commessa;
- nel caso di specie, la mancata suddivisione in lotti, lamentata dall’istante, risultava motivata all’interno della lex specialis;
- inoltre, la scelta discrezionale della stazione appaltante di affidare la gestione unitaria del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti appare ragionevole e non arbitraria.

Nuovo Codice appalti
Le disposizioni relative alla suddivisione degli appalti in lotti (già previste dall'art. 51 del D. Leg.vo 50/2016) sono ora contenute nell'art. 58 del D. Leg.vo 36/2023, ai sensi del quale per garantire la effettiva partecipazione delle micro, delle piccole e delle medie imprese, anche di prossimità, gli appalti sono suddivisi in lotti funzionali, prestazionali o quantitativi in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Nel bando o nell’avviso di indizione della gara le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti tenendo conto dei principi europei sulla promozione di condizioni di concorrenza paritarie per le piccole e medie imprese.
Ai sensi dell'art. 58, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023, è in ogni caso vietato l’artificioso accorpamento dei lotti. Mentre l'art. 14, comma 6, del D. Leg.vo 36/2023 dispone che un appalto non può essere frazionato per evitare l’applicazione delle norme del Codice, tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino.
Si ricorda inoltre che i commi 9 e 10 dell'art. 14 del D. Leg.vo 36/2023 stabiliscono che per gli appalti suscettibili di affidamento per lotti distinti, deve essere considerato l’importo complessivo stimato della totalità di tali lotti e quando l’importo cumulato dei lotti è superiore o pari alla soglia eurounitaria, si applicano all’aggiudicazione di ciascun lotto le norme dettate dal Codice (si veda Contratti pubblici: frazionamento dell'appalto e soglie di rilevanza europea).