Contratti pubblici e limiti alla facoltà delle s.a. di escludere l'avvalimento

Fattispecie
Con il quesito proposto all’ANAC, è stato chiesto se, con riferimento ad appalti per forniture di vestiario ed equipaggiamento, fosse applicabile la disposizione dell’art. 89, comma 4, del D. Leg.vo 50/2016 e potesse quindi essere previsto nel bando di gara che talune prestazioni essenziali venissero svolte direttamente dall’offerente.

Considerazioni ANAC
L'ANAC con il parere del 12/07/2023, n. 32 ha svolto le seguenti considerazioni:
- l'art. 89, comma 4, del D. Leg.vo 50/2016 introduce la facoltà per la stazione appaltante di escludere, in determinati casi, il ricorso all'avvalimento. In particolare, prevede che, nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento;
- nonostante la norma faccia riferimento allo svolgimento di determinati compiti e quindi alla fase esecutiva dell'appalto, dal suo inserimento nella disciplina dell'avvalimento si deduce che implica l’obbligo dell'offerente di possedere in proprio la qualificazione relativa ai suddetti compiti, non essendo quindi ammessa la possibilità che per l’esecuzione degli stessi si avvalga di un'impresa ausiliaria;
- non viene tuttavia offerta alcuna chiave interpretativa per identificare quali possano essere i "compiti essenziali" per i quali si può precludere il ricorso all'avvalimento e l’individuazione delle fattispecie da ricondursi al dettato normativo è lasciata alla discrezionalità delle amministrazioni appaltanti;
- non sembra richiesta una peculiare complessità tecnica e realizzativa dei compiti da svolgere, ma soltanto una particolare attenzione del committente all’esecuzione di una parte delle prestazioni che nell’ambito del contratto siano determinanti per la complessiva realizzazione dell’opera;
- è importante, per l’individuazione dei compiti essenziali che questi siano scindibili in maniera oggettiva dal resto delle lavorazioni o servizi appaltati;
- la facoltà riconosciuta alle stazioni appaltanti dall’art. 89, comma 4, del D. Leg.vo 50/2016 può essere esercitata previa idonea motivazione da cui emerga il carattere di essenzialità dei compiti riservati, fermo restando il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. L’essenzialità deve derivare dalla particolare rilevanza qualitativa o quantitativa di alcune prestazioni rispetto all’oggetto complessivo dell’appalto;
- trattandosi di norma limitativa dell’avvalimento, quindi di natura eccezionale, l’applicazione della stessa deve limitarsi ai casi ivi espressamente indicati. Nel caso degli appalti di forniture, la disposizione limita l’ambito applicativo della stessa ai contratti di forniture che includono “operazioni di posa in opera e di installazione”;
- l'art. 104, comma 11, del D. Leg.vo 36/2023 ripropone in modo simile la disposizione contenuta nell'art. 89, comma 4, del D. Leg.vo 50/2016 e il nuovo Bando tipo 1/2023 (di cui alla Delib. ANAC 27/06/2023, n. 309) prevede - nell’ambito della disciplina dell’avvalimento (par. 7) - la facoltà, per la stazione appaltante, di introdurre nella lex specialis, per “i servizi o le forniture con operazioni di posa in opera o installazione”, i compiti essenziali (prevedendone la relativa descrizione) che sono direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di offerta presentata da un raggruppamento, da un partecipante al raggruppamento.

Conclusioni ANAC
Posto quanto sopra, l'ANAC ha evidenziato il carattere eccezionale della previsione dell’art. 89, comma 4, del D. Leg.vo 50/2016, nell’ambito della disciplina dell’avvalimento, dal quale deriva l’impossibilità di estenderne l’applicazione oltre i casi ivi espressamente previsti.
In tal senso, la norma deve ritenersi riferita esclusivamente agli appalti di lavori, di servizi e alle operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura.
Ne deriva l’impossibilità di applicare la stessa ad un appalto di fornitura che non includa operazioni di posa in opera o installazione.