Limiti quantitativi al subappalto nelle procedure di gara

Il TAR Friuli Venezia Giulia, con la sentenza 27/05/2023, n. 187, ha escluso che il diritto dell’Unione europea impedisca radicalmente alle stazioni appaltanti di porre limiti quantitativi al subappalto. Il TAR ha ritenuto che tale possibilità permane, a determinate condizioni, anche secondo la disciplina del subappalto dettata nuovo Codice dei contratti pubblici (D. Leg.vo 36/2023), sottolineando come lo stesso, pur non prevedendo limiti generali al subappalto, lascia le stazioni appaltanti libere di disciplinarne il ricorso in senso restrittivo, attraverso l’indicazione nei documenti di gara delle prestazioni “da eseguire a cura dell’aggiudicatario” (che quindi non possono essere oggetto di subappalto).

FATTISPECIE - Nel caso di specie la ricorrente, affidataria dei lavori di realizzazione di un nuovo edificio scolastico, aveva domandato in fase esecutiva di essere autorizzata a subappaltare, in misura eccedente ai limiti stabiliti dai documenti di gara, ad altra impresa parte delle opere da realizzare, ma l’ente appaltante aveva respinto l’istanza.
A supporto della sua richiesta richiamava la sentenza della Corte di giustizia europea 26/09/2019, causa C-63/18 che ha dichiarato incompatibile con il diritto europeo la norma italiana (art. 105, comma 2, D. Leg.vo 50/2016 nella versione all’epoca vigente) che limitava il ricorso “al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi”.

EVOLUZIONE DELLA NORMATIVA - Ai sensi dell’art. 105, comma 2, D. Leg.vo 50/2016, il subappalto non poteva originariamente superare la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Tale limite era stato aumentato al 40% fino al 30/06/2021 dall’art. 1, comma 18 del D.L. 18/04/2019, n. 32 - D.L. Sbocca cantieri. Su tale normativa è intervenuta la Corte di giustizia UE, con le pronunce C. Giustizia UE 26/09/2019, causa C-63/18 e C. Giustizia UE 27/11/2019, causa C-402/18, secondo le quali le disposizioni del D. Leg.vo 50/2016 che stabiliscono, in via generale ed astratta, il suddetto limite, si pongono in contrasto con il diritto europeo per essere eccessivamente limitative della concorrenza, potendo tale limite essere introdotto solo con riferimento a specifici settori economici o per specifiche esigenze della stazione.
Successivamente il D.L. 31/05/2021, n. 77, nell'ottica di una semplificazione normativa nel periodo emergenziale di alcuni istituti del Codice dei contratti pubblici, ha:
- fino al 31/10/2021, elevato al 50% il suddetto limite;
- dal 01/11/2021, eliminato i limiti quantitativi predeterminati all’affidamento di lavori, servizi, forniture in subappalto. L’art. 105, D. Leg.vo 50/2016, da tale data, ha previsto che le stazioni appaltanti, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario in ragione:
- delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese quelle di cui all’art. 89, comma 11, D. Leg.vo 50/2016 (opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e che non possono essere pertanto oggetto di avvalimento - c.d. opere superspecialistiche);
- dell'esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori, ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell’elenco di cui al comma 52 dell'art. 1 della L. 190/2012, ovvero nell'anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall'art. 30 del D.L. 189/2016.
In linea con tale impostazione, il nuovo Codice dei contratti pubblici, art. 119 del D. Leg.vo 36/2023, ha confermato la soppressione dei limiti quantitativi al subappalto, riproponendo quanto già previsto dall’ultima versione modificata del “vecchio” Codice.

LIMITI STABILITI DALLA STAZIONE APPALTANTE - In tale quadro normativo è intervenuto il TAR Friuli Venezia Giulia, secondo il quale è legittima l’apposizione di limiti quantitativi al subappalto da parte delle stazioni appaltanti, in quanto le stesse hanno la facoltà di valutare, con elasticità, le caratteristiche della situazione concreta. Il TAR ha ritenuto infatti che la Corte di giustizia dell'Unione europea con la citata sentenza 26/09/2019, C-63/18, non ha inteso censurare in assoluto la previsione di limiti quantitativi al subappalto, ma solo la loro fissazione in via generale ed astratta ad opera della fonte primaria. Non a caso (si legge nella sentenza), anche il nuovo Codice dei contratti pubblici (art. 119, comma 2, D. Leg.vo 36/2023), pur non prevedendo limiti generali al subappalto, lascia le stazioni appaltanti libere di disciplinarne il ricorso in senso restrittivo, attraverso l’indicazione nei documenti di gara delle prestazioni “da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto”.