Consorzi stabili - Cumulo alla rinfusa negli appalti relativi ai beni culturali

A cura di Avv. Giulia De Paolis
Associate Studio legale internazionale Gianni & Origoni

Nel caso di specie un Raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) è stato escluso dalla gara per l'affidamento dei “lavori di restauro e valorizzazione relativi all'intervento VELIA, CITTA' DELLE ACQUE - LOTTO III” (Parco archeologico tutelato ai sensi del D. Leg.vo 42/2004) per aver designato quale consorziata esecutrice un’impresa risultata non in possesso dell’attestazione SOA relativa alla categoria OG 13, necessaria per eseguire le prestazioni oggetto di gara e richiesta dal disciplinare.
Il RTI ha impugnato l’esclusione adducendo l’inapplicabilità del meccanismo del cumulo alla rinfusa per i consorzi stabili soltanto con riferimento alle lavorazioni relative alle categorie di beni culturali OG 2, OS 2A, OS 2B, OS 24,OS 25 e non anche alla categoria OG 13, ai sensi dell’art. 146 del D. Leg.vo 50/2016, nonché lamentando un’asserita illegittimità dell’esclusione per violazione degli artt. 47 e 48 del D. Leg.vo 50/2016 per aver precluso la possibilità al Consorzio mandante, qualificato nella categoria OG 13, di eseguire in proprio le lavorazioni.

TAR Campania-Salerno 27/03/2023, n. 692, ponendosi nel solco dell’ormai consolidata interpretazione dell’art. 47 del D. Leg.vo 50/2016 inaugurata dall’Adunanza Plenaria (sentenza 18/03/2021, n. 5), poi seguita da C. Stato 22/08/2022, n. 7360, C. Stato 29/12/2022, n. 11596 - secondo la quale il cumulo alla rinfusa è limitato ai soli aspetti di cui al comma 1 dell’art. 47, inerenti alla “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo” - ha ritenuto che negli appalti del settore dei beni culturali “il consorzio stabile può indicare, come esecutore delle opere, solo il consorziato che possieda in proprio le qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento, dovendosi escludere che in questo settore i consorzi stabili possano qualificarsi con lo strumento del cumulo alla rinfusa”.

Il TAR ha riconosciuto come tale principio non possa essere circoscritto alle sole categorie indicate nel D.M. 154/2017, ai sensi del combinato disposto dell’artt. 146, comma 2, D. Leg.vo 50/2016 e dell’art. 148, commi 1 e 4, del D. Leg.vo 50/2016.
In particolare, il comma 2 dell’art. 146 del D. Leg.vo 50/2016 pone un ineliminabile rapporto tra concreta esecuzione dei lavori e relativa qualificazione, che si traduce nel fatto che soltanto l’operatore effettivamente qualificato per i lavori di una determinata categoria è abilitato all’esecuzione degli stessi.
Dal canto suo, l’art. 148, comma 1 del D. Leg.vo 50/2016 prevede, a fronte di apposita motivazione e in caso di “motivate ed eccezionali esigenze di coordinamento dei lavori”, l’affidamento congiunto dei lavori concernenti “parchi … di cui all’articolo 10, comma 4, lett. f) del codice dei beni culturali e del paesaggio”, al quale si applica il regime di qualificazione di cui all’art. 146 del Codice, come indicato all’ultimo periodo del citato comma 1 (“E’ fatto salvo quanto previsto all’articolo 146 sul possesso dei requisiti di qualificazione stabiliti nel presente capo”) e ribadito al comma 4 (“I soggetti esecutori dei lavori di cui al comma 1 devono in ogni caso essere in possesso dei requisiti di qualificazione stabiliti dal presente capo”).

Il TAR, nell’evidenziare l’“indissolubile connessione tra le tipologie di lavorazioni oggetto di gara, così che non è possibile … scindere il possesso della qualificazione per le categorie OG 2, OS 25 e OG 13”, … con la conseguenza che “tutte debbono essere possedute da chi in concreto svolga la prestazione” ha offerto una lettura congiunta degli artt. 146, comma 2, e 148, commi 1 e 4, del Codice, dalla quale ha desunto che “per la qualificazione per tutte le lavorazioni per cui è causa occorre applicare il regime speciale dei beni culturali di qualificazione ‘in proprio’; peraltro, anche in base al principio ricavabile dall’art. 148, comma 1, D. Leg.vo 50 del 2016 per l’ipotesi di affidamento congiunto, occorre evitare che le lavorazioni ad oggetto beni culturali siano svolte da operatori non qualificati, derivandone che, in ragione della indissolubilità delle varie lavorazioni oggetto di appalto, il necessario possesso ‘in proprio’ dei requisiti di qualificazione previsto dall’art. 146, comma 2 D. Leg.vo 50 del 2016 non può che trovare applicazione per tutte le categorie di lavorazioni dell’appalto per cui è causa, e quindi per ciascuna delle categorie OG 2, OS 25 e OG 13”.

Il TAR ha, infine, ritenuto legittima, anche ai sensi dell’art. 48, comma 7-bis, D. Leg.vo 50/2016, la scelta di escludere la sostituzione del consorzio in proprio in luogo della consorziata designata esecutrice, “in quanto quest’ultima fin da principio era priva del richiesto requisito di professionalità, per cui la soluzione prospettata” si sarebbe tradotta in “una inammissibile modifica dell’offerta”.