In caso di utilizzo (quando ne ricorrono i presupposti) della procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara, l'art. 76, D. Leg.vo 36/2023, ha specificato la portata dell’onere motivazionale imposto all’Amministrazione, disponendo la necessità dell’esatta delimitazione del caso concreto, ovverosia della specifica situazione di fatto da cui scaturisca l’esigenza di ricorrere alla peculiare procedura, le caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati nonché le relative dinamiche, nel rispetto sia dell’innovativo principio c.d. del risultato (secondo cui la concorrenza costituisce un mezzo per l’affidamento e l’esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto qualità prezzo), sia dell’altrettanto innovativo principio c.d. della fiducia nella correttezza e legittimità dell’azione amministrativa, sia infine del principio dell’accesso al mercato nel cui ambito rientrano i “tradizionali” principi di non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

Come precisato dai commi 10 e 11 dell'art. 120 del D. Leg.vo 36/2023, l’opzione di proroga deve essere prevista appositamente nel bando e nei documenti di gara e, se esercitata dalla stazione appaltante, obbliga l’appaltatore ad eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti dal contratto o, se invece specificamente previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante. Diversamente, la proroga tecnica è quella resa necessaria da situazioni eccezionali, dalle quali derivino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova procedura di affidamento. In tale caso è consentita, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, la proroga del contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazione di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nell’ipotesi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara sia idonea a determinare un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. La c.d. “proroga tecnica” va quindi tenuta distinta dalla “opzione di proroga”, che non incontra limiti temporali salvo quelli stabiliti nei documenti di gara.

La pendenza dell’istanza di sanatoria preclude la possibilità di adottare provvedimenti repressivi. Ed infatti, una volta presentata un'istanza di concessione in sanatoria o di condono edilizio, in assenza di preventiva determinazione su quest'ultima ed in pendenza del relativo procedimento, è illegittima l'adozione di un provvedimento sanzionatorio repressivo, essendo l'Autorità urbanistica venuta meno all'obbligo su di essa incombente di determinarsi sull'istanza medesima prima di procedere all'irrogazione delle sanzioni definitive; e, ciò per non correre il rischio che, portata ad esecuzione l'ingiunzione a demolire o a ridurre in pristino stato, risulti vanificato un eventuale provvedimento di accoglimento dell'istanza di concessione in sanatoria per la conseguente impossibilità di restituire alla legalità un'opera non più esistente. 

La responsabilità per danni conseguenti all'illegittima aggiudicazione di appalti pubblici non richiede la prova dell'elemento soggettivo della colpa, giacché la responsabilità, negli appalti pubblici, è improntata - secondo le previsioni contenute nelle direttive europee - a un modello di tipo oggettivo, disancorato dall'elemento soggettivo, coerente con l'esigenza di assicurare l'effettività del rimedio risarcitorio.

In caso di domanda di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione (quindi di richiesta di lucro cessante), non compete il ristoro del danno emergente, posto che i costi per la partecipazione alla gara sono destinati, di regola, a restare a carico del concorrente (il quale, perciò, può pretenderne il ristoro solo allorché lamenti, in chiave di responsabilità precontrattuale, di averli inutilmente sostenuti per essere stato coinvolto, in violazione delle regole di correttezza e buona fede, in una trattativa inutile); ciò in quanto, in caso contrario, verrebbe fatto conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione.