Limiti alla riparametrazione dei requisiti di capacità tecnica

FATTISPECIE - Nel caso di specie l’impresa seconda classificata impugnava l’aggiudicazione sostenendo che la vincitrice non avesse i requisiti richiesti dal bando di gara. In particolare, il disciplinare prevedeva quale requisito di capacità tecnica e professionale l’aver eseguito negli ultimi tre anni forniture per un valore medio annuo non inferiore a euro 240.000. L’impresa aggiudicataria era stata costituita solo cinque mesi prima della gara e la Stazione appaltante, in ossequio al principio di favor partecipationis, aveva determinato il requisito in modo differenziato, riparametrandolo in base al periodo di effettiva esistenza dell’operatore economico.

LIMITI ALLA RIPARAMETRAZIONE - Il TAR Emilia Romagna-Bologna 11/10/2021, n. 834 ha osservato che effettivamente secondo l'ANAC, per le imprese di recente costituzione, il calcolo per la verifica del possesso dei requisiti indicati nel bando va effettuato sugli anni di effettiva esistenza dell'impresa e i bilanci e la documentazione da presentare sono da riferirsi agli anni di effettiva operativa della stessa.
Tuttavia, i giudici hanno spiegato che la riparametrazione dei requisiti di capacità tecnica, per quanto finalizzata al favor partecipationis, non trova specifica previsione nel nostro ordinamento in alcuna norma di legge, sicché la sua disciplina deve risiedere nella lex specialis.
In assenza, infatti, di specifiche disposizioni limitative da parte del bando di gara, la riparametrazione dei requisiti di capacità tecnica per le imprese neo costituite può favorire condotte elusive e condurre ad esiti del tutto inaccettabili, quali la partecipazione alla gara di operatori economici costituitisi pochi giorni prima rispetto al termine di scadenza di presentazione delle offerte ed in possesso di requisiti del tutto esigui ed inidonei a comprovare l’affidabilità del concorrente. Per ipotesi, infatti, basterebbe la costituzione dell’impresa concorrente una settimana prima e la produzione di fatturato di poche centinaia di euro relativo a tal periodo, che riparametrato, consentirebbe la partecipazione.
Inoltre il fatturato specifico richiesto per un certo tempo costituisce una misura dell’esperienza del partecipante nell’attività oggetto di gara, che certo non può essere sic et simpliciter riparametrata per iniziativa della Stazione appaltante in base agli effettivi anni d’iscrizione alla camera di commercio di appartenenza. In questo senso, la stessa ANAC ha specificato che la capacità tecnico-professionale è funzionale a selezionare operatori economici in grado di assicurare un livello adeguato di esperienza, capacità e affidabilità, valutandone l’attitudine di “sapere” svolgere, a regola d’arte e con buon esito, il servizio o la fornitura oggetto di affidamento anche sulla scorta delle pregresse esperienze professionali (Delibera ANAC n. 711 del 23 luglio 2019 consultabile in allegato).
Riparametrare senza alcun limite il requisito sulla base dell’effettivo periodo di tempo (inferiore a quello richiesto in bando) di operatività dell’azienda (ovverosia a partire dal momento in cui l’attività ha avuto avvio) comporterebbe la violazione di tale ratio, perché non verrebbe assicurata l’esperienza ritenuta necessaria.

DIVIETO DI DISAPPLICAZIONE DEL BANDO DI GARA - Ne consegue che l'operato dell'Amministrazione in tal senso determinerebbe la (vietata) disapplicazione del bando. Sul punto il TAR ha ricordato che il bando di gara (e le sue singole disposizioni), per la natura di atto amministrativo generale, è vincolante anche per l'Amministrazione appaltante, che non può disapplicarlo neppure quando le regole del bando risultino inopportune o incongrue, dal momento che la sola eventualità che può consentire la non applicazione si ricollega all'ipotesi di clausole nulle, inidonee a produrre effetti giuridici, come nel caso della disposizione che introduca una causa di esclusione dalla procedura non prevista dalla legge, nulla per la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, ai sensi dell'art. 83, comma 8, del D. Leg.vo 50/2016.

Sulla base di tali considerazioni il TAR ha annullato l'aggiudicazione e ha disposto il subentro della impresa ricorrente.