Esclusione dalla gara, mancanza di elementi essenziali nell’offerta tecnica

CAUSE DI ESCLUSIONE ELEMENTI ESSENZIALI OFFERTA TECNICA - Nel caso di specie la parte ricorrente contestava l’esclusione da una gara indetta per l’affidamento del servizio di noleggio di sistemi di rilevamento delle infrazioni del Codice della strada (autovelox). L’appalto prevedeva anche la messa a disposizione di un software di controllo per la lettura dei dati, con riguardo al quale il capitolato speciale e il disciplinare di gara avevano previsto una serie di specifiche tecniche a pena di esclusione, che non risultavano rispettate dall’offerta tecnica del ricorrente.
Secondo la società esclusa, il possesso delle specifiche richieste andava considerato alla stregua di un requisito di esecuzione e non di partecipazione. Inoltre, contestava la clausola del capitolato speciale nella parte in cui prevedeva che tutte le specifiche tecniche dovevano intendersi quali requisiti minimi per la corretta esecuzione delle prestazioni.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE - TAR Lombardia-Brescia 05/12/2024, n. 969 ha in primo luogo ritenuto che le specifiche tecniche richieste dovevano intendersi come requisito di partecipazione e non di esecuzione. La giurisprudenza ha infatti affermato che le caratteristiche indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis di gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva. Sul punto è stato precisato che la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che:
- se richiesti come elementi essenziali dell'offerta o per l'attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l'esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio;
- se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell'aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall'aggiudicazione, per l'impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all'aggiudicatario (vedi in tal senso anche C. Stato 28/08/2024, n. 7296; C. Stato 07/03/2022, n. 1617).
Nel caso di specie le prescrizioni del capitolato e del disciplinare erano chiare nel prescrivere il possesso delle specifiche in discussione al momento della presentazione dell'offerta.

OFFERTA TECNICA PRIVA DEGLI ELEMENTI ESSENZIALI - Sul punto il ricorrente contesta la validità della clausola del capitolato speciale, ritenendola in contrasto con l’art. 10 del D. Leg.vo 36/2023 che sancisce il principio di tassatività delle cause di esclusione.
Secondo il TAR invece, tale disposizione consente di ritenere che la previsione di tassatività delle cause escludenti sia riferita unicamente alle cause di cui agli artt. 94 e 95 del D. Leg.vo 36/2023, riguardando i soli requisiti di ordine generale. In questo senso depone il comma 3 che prevede espressamente la possibilità per le stazioni appaltanti di introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto, con la conseguenza che la previsione di nullità di cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle contemplate dagli artt. 94 e 95, testualmente riferita ai requisiti di ordine generale, non si estende ai requisiti di ordine speciale.
Allo stesso modo, deve ritenersi che il principio di tassatività delle cause escludenti non sia applicabile in relazione agli elementi essenziali dell’offerta tecnica, il che trova implicita conferma nell’art. 107, D. Leg.vo 36/2023 laddove prevede che gli appalti sono aggiudicati previa verifica della conformità dell’offerta alle previsioni contenute nel bando di gara o nell'invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara, sicché la legge di gara può prevedere che il mancato possesso dei requisiti essenziali dell’offerta tecnica possa determinare l’esclusione dell’operatore economico senza incorrere nel divieto di cui all’art. 10 del D. Leg.vo 36/2023.
Tali conclusioni risultano coerenti con l’orientamento consolidato della giurisprudenza formatasi nella vigenza del precedente Codice, secondo il quale:
- l’esclusione dalla gara di un’impresa autrice di un’offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico non si pone in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, atteso che quest’ultimo riguarda il mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara che non abbiano base normativa espressa, e non già l’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara (C. Stato 05/05/2016, n. 1809);
- l’operatore economico che offre una prestazione o un prodotto privo dei requisiti minimi di carattere tecnico deve essere escluso dalla procedura di gara (C. Stato12/01/2023, n. 423).
Tale impostazione è stata confermata dalla più recente giurisprudenza, la quale ha ritenuto, con riferimento all’art. 10 del D. Leg.vo 36/2023, che, costituendo i requisiti minimi della prestazione o del bene previsti dalla lex specialis di gara una condizione di partecipazione alla procedura, le difformità dell'offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente rispetto a essi, legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, in quanto determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo negoziale (C. Stato28/08/2024, n. 7296).