Presupposti per l'applicabilità del principio di rotazione nei contratti sottosoglia

FATTISPECIE - Nel caso di specie si trattava di una procedura negoziata per l’individuazione dell’operatore economico con cui stipulare un accordo quadro volto all’affidamento del servizio triennale per interventi di segnaletica stradale sulla viabilità comunale. La ricorrente lamentava la violazione del principio di rotazione (art. 36, D. Leg.vo 50/2016, comma 2, lett. b), evidenziando che l’aggiudicataria, quale precedente gestore del servizio, non avrebbe potuto essere invitata alla gara.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - In tema di contratti pubblici al di sotto della soglia comunitaria, l’art. 36 del D. Leg.vo 50/2016, comma 1, prevede l’obbligo del rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti al fine di assicurare, tra l'altro, l’effettiva possibilità di partecipazione alle gare delle microimprese, piccole e medie imprese.
Secondo la giurisprudenza (C. Stato 27/04/2020, n. 2655) il principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (C. Stato 12/09/2019, n. 6160). Esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché prevede la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio.
In questa ottica, non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (C. Stato 12/06/2019, n. 3943; C. Stato 05/03/2019, n. 1524; C. Stato 13/12/2017, n. 5854).

PRESUPPOSTI PER L’APPLICABILITÀ - Sulla base di tali orientamenti il Consiglio di Stato, con la sentenza 15/12/2020, n. 8030 ha ribadito che indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è l’omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione.

Di contro, non vale osservare che ai fini dell’operatività del principio di rotazione è sufficiente che i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi, in quanto ciò che conta è l’identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque, nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo), che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime.

Nel caso di specie vi era proprio una chiara indicazione della prestazione principale dedotta nel rapporto che si differenziava dall’analoga prestazione principale del precedente e che trovava una adeguata giustificazione nelle specifiche esigenze pubbliche considerate dall’Amministrazione.
In altri termini, ricorreva l’eccezione alla regola generale di applicabilità del principio di rotazione che la giurisprudenza identifica come “sostanziale alterità qualitativa”.

Nel caso di specie inoltre la stazione appaltante aveva predisposto gli inviti senza esercizio di alcuna discrezionalità, essendosi limitata a utilizzare l’elenco degli operatori economici qualificati in riferimento a specifiche categorie. Pertanto, detti inviti, nel concretizzare il mero attingimento dall’elenco formato sulla esclusiva base delle manifestazioni di interesse degli operatori economici, erano da considerare privi di quella discrezionalità che il principio di rotazione si propone di bilanciare.

A tale ultimo riguardo il Consiglio di Stato ha richiamato le Linee guida ANAC n. 4 (aggiornate con Delibera 10/07/2019, n. 636) le quali precisano, al punto 3.6, che il principio di rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.