Principio di rotazione e conflitto di interessi negli affidamenti sotto soglia

TAR. Veneto 23/09/2019, n. 1021, ha riepilogato e ribadito alcuni interessanti e importanti principi concernenti l’applicazione del principio di rotazione degli operatori economici, in particolare negli affidamenti al di sotto della soglia comunitaria (L'affidamento di contratti pubblici sotto soglia comunitaria), nonché la norma sui conflitti di interesse.

IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE NEGLI AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA - Si ricorda a tale proposito che l’art. 36 del D. Leg.vo 50/2016 richiama - tra i principi comuni da applicarsi agli affidamenti al di sotto delle soglie comunitarie (Soglie comunitarie appalti pubblici di lavori, servizi e forniture e concessioni) il principio di rotazione (Il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti nei contratti pubblici sotto soglia), il quale si applica, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi.
Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti:
- del contraente uscente;
- dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento.
Il rispetto del principio di rotazione fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente, in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, oppure del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento (cfr. punto 3.7 della Delib. ANAC 636/2019).
La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal D. Leg.vo 50/2016 ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
Per approfondire: L'affidamento di contratti pubblici sotto soglia comunitaria; Il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti nei contratti pubblici sotto soglia.

NELLE PROCEDURE APERTE IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE È RISPETTATO PER DEFINIZIONE - A tal proposito, TAR. Veneto 23/09/2019, n. 1021, ha ribadito che allorquando la stazione appaltante apre al mercato dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta, senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione, che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’amministrazione, ma significa non favorirlo.
Né appare corretto in questi casi lamentare una possibile natura strumentale della scelta di indire la gara in luogo della procedura negoziata, per eludere il divieto posto dall’art. 36 del D. Leg.vo 50/2016 in commento e aggiudicare ancora una volta allo stesso soggetto, posto che una siffatta scelta va nella direzione di prediligere il principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità, tipica della procedura aperta.

CONFLITTO DI INTERESSI NEGLI APPALTI PUBBLICI - In materia di conflitto d’interesse, l’art. 42 del D. Leg.vo 50/2016 dispone che si ha conflitto d’interesse quando un soggetto che interviene nello svolgimento di una procedura di aggiudicazione, o può influenzarne in qualsiasi modo il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o personale che possa metterne a rischio imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura stessa.
Il medesimo art. 42 del D. Leg.vo 50/2016 prevede altresì l’obbligo per le stazioni appaltanti di introdurre misure adeguate a individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse.
La disciplina sancisce in particolare un duplice obbligo:
- in capo al personale che versa nelle ipotesi di conflitto di interesse, quello di darne comunicazione alla stazione appaltante e astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni;
- in capo alla stazione appaltante, quello di vigilare affinché gli adempimenti di cui sopra siano rispettati.

IL CONFLITTO DI INTERESSE NON DEVE ESSERE ASTRATTO MA VA PROVATO - A tal proposito, TAR. Veneto 23/09/2019, n. 1021, ha chiarito che deve escludersi che il conflitto di interessi sussista in via astratta, richiedendo verifiche in concreto e sulla base di prove specifiche.
Nella fattispecie veniva contestato il conflitto di interesse ai membri di una commissione di gara, chiamati a giudicare offerte tra le quali anche quella presentata da un “ex collega”, un soggetto cioè che aveva in passato svolto le proprie mansioni alle dipendenze del medesimo ente-stazione appaltante.
La Corte ha tuttavia giudicato che quanto sopra non fosse sufficiente a comprovare che i componenti la commissione di gara si fossero resi portatori di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, non essendo sufficiente allo scopo - in quanto espressione di un approccio congetturale - evocare un mero rapporto di “colleganza” ovvero di “conoscenza”, ma richiedendo invece il configurarsi del conflitto di interessi ai sensi dell’art. 42 del D. Leg.vo 50/2016 verifiche in concreto e sulla base di prove specifiche.