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03/05/2018

Bando di gara: onere di impugnazione immediata solo per le clausole escludenti

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 26/04/2018, n. 4) risolve la questione sollevata in ordine alla sussistenza dell’onere di immediata impugnazione con riferimento alle clausole del bando di gara.

La questione concernente l’esatta delimitazione oggettiva dell’ambito entro cui sussiste l’onere di immediata impugnazione del bando di gara e degli atti che definiscono le regole della procedura selettiva, è stata rimessa all'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con l'ordinanza n. 5138 del 07/11/2017. Nella vicenda processuale, il punto controverso riguardava, in particolare, l’impugnazione delle clausole del bando di gara concernenti la scelta della stazione appaltante di procedere con il metodo di aggiudicazione del prezzo più basso, in luogo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo il parametro del miglior rapporto tra qualità e costo.

Secondo l’Adunanza plenaria, in conformità all’orientamento espresso con la sentenza 29/01/2003, n. 1, anche con riferimento al vigente quadro normativo l’onere di immediata impugnazione riguarda solo le clausole escludenti (dovendosi intendere per tali quelle clausole che con assoluta certezza precludano all’operatore l'utile partecipazione alla gara), mentre le clausole del bando di gara che non rivestono portata escludente (quale la scelta del criterio di aggiudicazione) devono essere impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (aggiudicazione di terzi). Ed infatti non è possibile affermare che si possa trarre dalle disposizioni di cui ai commi 2-bis e 6-bis (inseriti dall'art. 204 del D. Leg.vo 50/2016) dell’art. 120, D. Leg.vo 104/2010 (Codice del processo amministrativo) un principio generale secondo cui tutti i vizi del bando devono essere immediatamente denunciati, ancorché non strutturantisi in prescrizioni immediatamente lesive in quanto escludenti.

Inoltre, con particolare riferimento alla legittimazione a ricorrere, è stato precisato che l’operatore del settore che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, impedendogli con certezza la possibilità di partecipazione (sul tema si vedano Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 11/10/2016, n. 4180 e sent. 20/04/2016, n. 1560; Corte di giustizia UE 21/12/2016, causa C-355/15).

Al riguardo l’adunanza plenaria ha fornito un utile riepilogo delle fattispecie che, secondo varie pronunce della giurisprudenza, vanno fatte rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti”. Si tratta in particolare di: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta; d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto; f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.); g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso".

Per converso, è stato ribadito il principio generale secondo il quale le rimanenti clausole, in quanto non immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva e postulano la preventiva partecipazione alla gara.

Per il precedente contrasto giurisprudenziale in materia, si segnalano le recenti sentenze del TAR Puglia-Bari 30/10/2017, n. 1109 e del TAR Campania-Napoli 24/10/2017, n. 4995.

Dalla redazione