Appalti pubblici: chiarimenti ANAC su proposte migliorative, opere aggiuntive e varianti

Fattispecie
L’oggetto della gara, esperita da un comune con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, era rappresentato da lavori di mitigazione del rischio idraulico, lavori di sistemazione e riqualificazione del tratto di strada alla località 117 del Comune di Villapiana. Degli 80 punti da attribuire all’offerta che, nel rispetto del progetto esecutivo posto a base di gara, integrava e/o apportava soluzioni migliorative, 20 punti erano riservati a soluzioni migliorative riguardanti la mitigazione dell’impatto ambientale, intese come proposte tecniche che miravano alla minimizzazione dell’impatto ambientale derivante dall’esecuzione degli interventi in progetto, con riferimento anche alla cantierizzazione delle opere e alle operazioni di sistemazione delle aree al termine dei lavori. Non era ammessa la presentazione di varianti.

Il secondo graduato nella gara ha contestato la valutazione effettuata dalla Commissione giudicatrice di due migliorie (per le quali l’aggiudicatario ha ottenuto un punteggio di 6,4 punti maggiore rispetto a quello conseguito dall’istante) presentate dall’impresa prima in graduatoria, sostenendo che riguardavano opere ritenute non previste in progetto, comunque non realizzabili e in contrasto con la richiesta migliorativa di cui al disciplinare di gara.
L’istante ha inoltre invocato la violazione della lex specialis sotto il profilo della mancata attinenza delle due soluzioni al criterio della mitigazione dell’impatto ambientale. Oltre a ciò, ha prospettato che le due proposte costituivano vere e proprie varianti, nel caso di specie non consentite, che avrebbero dovuto condurre all’esclusione dell’operatore economico.
In subordine, l’istante ha sostenuto che le due soluzioni contestate non avrebbero potuto essere valutate ai sensi dell’art. 95, comma 14-bis, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50, in quanto opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo.

L’operatore primo classificato ha contestato l’asserita irrealizzabilità ed estraneità delle due soluzioni rispetto al progetto posto a base di gara e affermato che entrambe le proposte non rappresentavano delle varianti inammissibili ma delle proposte migliorative che valorizzavano e implementavano l’opera dal punto di vista dell’impatto ambientale, dovendosi includere in tale definizione anche l’impatto visivo/estetico.

Considerazioni ANAC
Con la Delibera del 27/04/2022, n. 211, l’ANAC ha svolto le seguenti considerazioni.
1. Relativamente alla differenza tra proposte migliorative (sempre ammesse) e varianti (soggette ad autorizzazione ai sensi dell’art. 95, comma 14, del D. Leg.vo 50/2016), secondo la giurisprudenza:
- le proposte migliorative consistono in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell'opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (si veda Sent. C. Stato 21/05/2020, n. 2969);
- le varianti, invece, consistono in vere e proprie modifiche al progetto, la cui ammissibilità è rimessa alla stazione appaltante.
Alla luce dei parametri sopra delineati, la distinzione tra le due categorie è identificabile nel grado di profondità delle modifiche proposte dall’operatore economico, che giungono a incidere sul progetto modificandolo dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale nel caso delle varianti, mentre sono limitate a singoli aspetti del progetto con la finalità di renderlo meglio rispondente alle esigenze della stazione appaltante senza modificarne le caratteristiche essenziali, nel caso delle proposte migliorative.

2. Con riferimento alla doglianza relativa alla possibile configurazione di opere aggiuntive, ai sensi dell’art. 95, comma 14-bis, del D. Leg.vo 50/2016, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta.
L’ANAC ha evidenziato in proposito che la disposizione richiamata impedisce alla stazione appaltante di stimolare un confronto competitivo su varianti di tipo meramente quantitativo, nel senso dell’offerta di opere aggiuntive, che potrebbero rivelarsi lesive del principio di economicità di esecuzione ovvero di qualità della prestazione principale.
Per opera aggiuntiva si deve intendere un intervento che modifichi in senso quantitativo e/o qualitativo l'identità strutturale e/o funzionale dell'opera oggetto dell'appalto, con il risultato di falsare il confronto concorrenziale; mentre non sono opere aggiuntive, ai sensi dell’art. 95, comma 14-bis, del D. Leg.vo 50/2016, gli interventi che, benché non contemplati nel progetto a base di gara, sono ad esso sinergici e ne rappresentano un’implementazione sotto il profilo della migliore rispondenza alle esigenze della stazione appaltante.

Conclusioni
1. Secondo l'ANAC, nel caso di specie:
- la stazione appaltante ha ammesso in modo molto ampio la possibilità di presentare migliorie, o meglio l’ha sollecitata, avendo riservato l’attribuzione di un punteggio decisamente elevato (80 punti) alle offerte che, nel rispetto del progetto esecutivo posto a base di gara, integrassero o apportassero soluzioni migliorative sia nell’ambito delle caratteristiche qualitative- funzionali del progetto (pregio tecnico, mitigazione impatto ambientale e manutenzione) che nell’ambito degli aspetti organizzativi/operativi (organizzazione e logistica di cantiere e organizzazione e qualificazione del personale);
- tutte le proposte migliorative su cui si appuntano le doglianze dell’istante appaiono circoscritte ad aspetti di contorno del progetto, con la finalità di mitigarne l’impatto ambientale; esse non modificano le caratteristiche essenziali del progetto, non ne alterano l’impostazione di fondo di progetto per la sistemazione e riqualificazione di un tratto di strada, ma si limitano ad integrarlo sotto il profilo della migliore fruibilità dell’opera realizzata;
- conseguentemente, il progetto non risultava inciso dal punto di vista tipologico, strutturale o funzionale ma solo arricchito dalle proposte in esame, che appaiono dunque correttamente sussumibili nella categoria delle proposte migliorative integrative del progetto a base di gara.

2. Le censurate proposte migliorative, pur riguardando elementi innovativi non contemplati nel progetto esecutivo, non paiono poi potersi considerare avulse rispetto al proprium della procedura, rappresentato da lavori di mitigazione del rischio idraulico e di sistemazione e riqualificazione di un tratto di strada. Pertanto, le migliorie in esame non sono qualificabili quali opere aggiuntive ai sensi dell’art. 95, comma 14-bis, del D. Leg.vo 50/2016.

In conclusione, tutte le proposte migliorative esaminate apparivano formulate nei limiti di quanto stabilito dalla lex specialis.

Infine, l'ANAC ha sottolineato che le valutazioni nel merito delle proposte tecniche, anche per quanto riguarda l’efficienza e l’efficacia delle migliorie, nonché la loro rispondenza alle previsioni del bando ed alle esigenze della stazione appaltante, appartengono all’ambito tecnico-discrezionale riservato alla commissione di gara e, pertanto, non sono sindacabili se non a fronte di macroscopici profili di illegittimità (si veda Sent. C. Stato 14/05/2018, n. 2853) che, nel caso in esame, non sono venuti in evidenza.