Appalti pubblici: soccorso istruttorio e modalità di comunicazione a RTI

Fattispecie
Nel caso di specie, un raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) da costituire era stato escluso dalla gara a causa del mancato riscontro, nei termini previsti, della comunicazione con la quale era stato attivato il soccorso istruttorio. La società mandataria contestava il fatto che la comunicazione del soccorso istruttorio, attivato a causa della rilevata assenza della cauzione provvisoria del 2% della mandante, fosse stata inoltrata esclusivamente a quest’ultima, con la conseguenza che la richiesta non era stata riscontrata in tempo utile in quanto la mandante avrebbe contato sul fatto che ogni comunicazione da parte della stazione appaltante sarebbe stata inviata all’intero raggruppamento, che avrebbe poi provveduto ad ottemperare.

Considerazioni ANAC
L'ANAC, con la Delibera del 02/02/2022, n. 45, ha svolto le seguenti considerazioni:
- l'art. 93 del D. Leg.vo 50/2016 prevede che in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria (denominata "garanzia provvisoria" pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell’invito) deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo;
- ciò che distingue un RTI già costituito al momento della presentazione dell’offerta da uno costituendo è l’avvenuto conferimento, nel primo caso, di un mandato collettivo speciale con rappresentanza in capo alla c.d. mandataria (o capogruppo), in virtù del quale quest’ultima agisce in nome e per conto di tutte le mandanti, mentre nel secondo caso sussiste solo l’obbligo di presentare, in fase di offerta, la dichiarazione attestante l’impegno a conferire, in caso di aggiudicazione, tale mandato al soggetto designato quale mandatario;
- nel RTI costituendo i soggetti partecipanti sono obbligati a sottoscrivere individualmente l’offerta di gara, l’impegno a costituirsi in associazione in caso di aggiudicazione, nonché a sottoscrivere la garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria;
- la garanzia fideiussoria deve essere costituita e prodotta in gara (e nell’eventuale soccorso istruttorio) direttamente dalla mandante e quindi la comunicazione relativa alla necessità di una sua regolarizzazione deve essere inoltrata anche a quest’ultima;
- la mancata o tardiva produzione o regolarizzazione di tale documentazione incide immediatamente sulla stessa mandataria, essendo prevista l’applicazione della sanzione espulsiva per tutto il raggruppamento (costituito o costituendo) e non per la sola mandante inottemperante;
- ai fini della tutela del favor partecipationis la comunicazione dell’attivazione del soccorso istruttorio avrebbe dovuto essere inoltrata anche alla società istante, in qualità di costituenda mandataria, in ragione della sua potenzialità lesiva per l’intero raggruppamento;
- la soluzione preferibile, in assenza di una previsione della lex specialis che riconduca espressamente la richiesta introduttiva del soccorso istruttorio tra le comunicazioni effettuabili mediante la piattaforma informatica, è che detta richiesta debba essere effettuata via pec, perché tale è il sistema di invio di comunicazioni con valore legale e l’unico idoneo a garantire la conoscenza delle comunicazioni a valenza individuale, con carattere necessariamente recettizio (si veda la Sent. C. Stato 31/08/2021, n. 6132).

Conclusioni
In base ai principi di trasparenza e correttezza amministrativa e ai fini della tutela del favor partecipationis la comunicazione dell’attivazione del soccorso istruttorio che riguardi la società mandante deve essere inoltrata anche alla mandataria del RTI costituendo, in ragione della sua potenzialità lesiva per l’intero raggruppamento, in quanto la mancata o tardiva produzione o regolarizzazione della documentazione richiesta incide immediatamente sulla stessa mandataria, essendo prevista l’applicazione della sanzione espulsiva per tutto il raggruppamento (costituito o costituendo) e non per la sola mandante inottemperante.

In assenza di una previsione della lex specialis che riconduca espressamente la richiesta introduttiva del soccorso istruttorio tra le comunicazioni effettuabili mediante la piattaforma informatica, la soluzione da preferire è quella per cui detta richiesta debba essere effettuata via PEC, perché tale è il sistema di invio di comunicazioni con valore legale e l’unico idoneo a garantire la conoscenza delle comunicazioni a valenza individuale, con carattere necessariamente recettizio.