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21/01/2022

Sanzioni alternative alla demolizione, presupposti e concetto di parziale difformità

Il Consiglio di Stato ribadisce alcuni interessanti principi in materia di fiscalizzazione dell’illecito edilizio, fornendo chiarimenti sull'applicabilità della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione dell’opera abusiva.

FATTISPECIE - Il ricorrente chiedeva l’applicazione della c.d. fiscalizzazione per alcune opere realizzate in una zona sottoposta a vincolo paesaggistico. In sostanza sosteneva che l’art. 34, D.P.R. 380/2001 - che disciplina l’istituto - non troverebbe applicazione solamente in caso di abusi eseguiti in parziale difformità dal titolo edilizio, ma detterebbe un principio di carattere generale applicabile in tutti i casi in cui vi sia un’impossibilità di effettuare la rimessione in pristino dell’immobile senza danneggiare le parti legittimamente edificate. Affermava inoltre che il carattere vincolato dell’area non potrebbe costituire un elemento ostativo alla fiscalizzazione.

CONCETTO DI PARZIALE DIFFORMITÀ - L’art. 34, D.P.R. 380/2001 disciplina gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire, prevedendo che laddove la demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applichi una sanzione pari al doppio del costo di produzione (c.d. fiscalizzazione).
C. Stato 03/01/2022, n. 1 - nel respingere il ricorso - ha ribadito che tale procedura trova applicazione, in via esclusiva, per gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire (vedi anche C. Cass. pen. 28/01/2021, n. 3579; C. Cass. pen. 15/01/2020, n. 1443).
Il concetto di parziale difformità presuppone che un determinato intervento costruttivo, pur se contemplato dal titolo autorizzatorio rilasciato dall'autorità amministrativa, venga realizzato secondo modalità diverse da quelle previste e autorizzate a livello progettuale, quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell'opera.
Viceversa, si è in presenza di difformità totale del manufatto o di variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, quando i lavori riguardino un'opera diversa da quella prevista dall'atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione (vedi sul tema la Nota: Interventi in assenza o totale difformità dal permesso di costruire, varianti essenziali e difformità parziale (C. Stato 1484/2017)).
Nel caso in esame, secondo i giudici, si configurava una difformità totale in quanto gli abusi sanzionati avevano comportato una radicale trasformazione dei luoghi che impediva di distinguere l'immobile originario da quello che ne era derivato a seguito della realizzazione degli illeciti edilizi.

LA SANZIONE ALTERNATIVA PUÒ ESSERE DECISA SOLO DOPO L’ORDINE DI DEMOLIZIONE - Inoltre, le disposizioni dell'art. 34 D.P.R. 380/2001 devono essere interpretate nel senso che la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere valutata dall'amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione. Solo nella fase esecutiva (quando l’ordine è già stato emesso) dunque le parti possono dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato, presupposto per l'applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, con la conseguenza che tale valutazione non rileva ai fini della legittimità del provvedimento demolitorio.
Sul punto il Collegio ha precisato che la norma ha, infatti, valore eccezionale e derogatorio e non compete all'amministrazione procedente di dover valutare, prima dell'emissione dell'ordine di demolizione dell'abuso, se essa possa essere applicata, piuttosto incombendo sul privato interessato la dimostrazione, in modo rigoroso e nella fase esecutiva, della obiettiva impossibilità di ottemperare all'ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme.
In altri termini, il Comune non deve scegliere preliminarmente se irrogare la sanzione pecuniaria oppure la sanzione ripristinatoria, in quanto la demolizione costituisce la regola generale e la fiscalizzazione dell’abuso una deroga attuabile qualora nella fase di esecuzione venga provata la situazione di pericolo per le parti legittime (vedi anche C. Stato 23/11/2021, n. 7857).

INAPPLICABILITÀ DELLA FISCALIZZAZIONE IN ZONA VINCOLATA - I giudici hanno infine confermato che la fiscalizzazione non è applicabile alle opere realizzate in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, atteso che, ai sensi dell’art. 32, comma 3, D.P.R. 380/2001, gli interventi di cui al comma 1 della medesima disposizione (cioè quelli che configuravano ordinariamente variazioni essenziali), se effettuati su immobili sottoposti a vincolo paesaggistico ed ambientale, sono considerati in totale difformità dal permesso di costruire, ai sensi degli artt. 31 e 44 del medesimo D.P.R. 380/2001, e, dunque, sottoposti sempre a demolizione totale. Tutti gli altri interventi sui medesimi immobili sono considerati variazioni essenziali e, quindi, ancora una volta passibili di demolizione totale ai sensi dell'art. 31, comma 2, D.P.R. 380/2001.
Sul tema si veda anche la Nota: Abusi edilizi in zona paesaggistica: inammissibilità della fiscalizzazione dell’illecito.

Dalla redazione