Appalti pubblici: condizioni per l’applicabilità delle norme sul quinto d’obbligo

L’art. 106 del D. Leg.vo 50/2016, nel disciplinare i casi nei quali i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento, al comma 12 prevede che la Stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, può imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l'appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto (c.d. quinto d’obbligo).

Secondo il TAR Campania-Napoli, 27/11/2020, n. 5595 tali disposizioni, nel consentire alla Stazione appaltante lo jus variandi, ossia il potere di modificare unilateralmente il rapporto nei termini quantitativi appena indicati, assume natura derogatoria, anzitutto, rispetto al principio generale contenuto nell’articolo 1372, comma 1, Cod. civ., secondo cui il contratto “ha forza di legge tra le parti”.

Inoltre, con specifico riferimento ai contratti pubblici, la fattispecie prevista dal comma 12 si pone come eccezione anche rispetto alla generale regola della gara, consentendo all’Amministrazione di ampliare sotto il profilo quantitativo l’oggetto del contratto, fino a concorrenza del quinto dell'importo, mediante affidamento diretto di ulteriori prestazioni all’appaltatore.

La natura eccezionale e derogatoria della normativa in discorso comporta che la stessa possa trovare applicazione solo nei casi espressamente previsti, che sono pertanto di stretta interpretazione.

Deve quindi ritenersi che l’ipotesi contemplata dal citato comma 12 dell'art. 106, D. Leg.vo 50/2016:
- riguarda le sole circostanze imprevedibili e sopravvenute nel corso dell’esecuzione del rapporto e non può essere utilizzata per rimediare ad errori originari compiuti dalla Stazione appaltante in sede di valutazione del fabbisogno ovvero per eludere gli obblighi discendenti dal rispetto delle procedure ad evidenza pubblica attraverso un artificioso frazionamento del contenuto delle prestazioni;
- presuppone sempre che l’esigenza di aumento o di diminuzione delle prestazioni contrattuali emerga “in corso di esecuzione”, non essendo consentita una previsione di modifica a monte della stipulazione del contratto, quando cioè vi sia un vizio genetico e noto della legge di gara che renda certa l’inadeguatezza delle prestazioni contrattuali cui parametrare le offerte.