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Determ.Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 21/05/2009, n. 5

Linee guida per l’applicazione dell’art. 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
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[Premessa]



Premessa

Con il precedente atto di regolazione n. 15/2000 del 30 marzo 2000 questa Autorità, in risposta a quesiti e segnalazioni di stazioni appaltanti, ha fornito chiarimenti, nell’intento di far conseguire un’applicazione uniforme della norma, in merito alle questioni interpretative derivanti dalla applicazione della procedura prevista dall’art. 10, comma 1-quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 agli appalti di lavori pubblici.

quater,

Tale norma, ora abrogata con l’entrata in vigore del D. Leg.vo 12 aprile 2006, n. 163 R - Codice dei contratti pubblici r

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LINEE GUIDA PER L’APPLICAZIONE DELL’ART. 48 DEL D. LEG.VO N. 163/2006


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1. Ambito di applicazione della procedura

L’attivazione del procedimento di verifica di cui all’art. 48 del Codice è obbligatorio, così come si evince dalla lettera della norma, senza alcun margine di discrezionalità da parte della stazione appaltante. Ne consegue che non occorre preventivamente indicare negli atti di gara, né l’attivazione della procedura di verifica, né il numero di soggetti che ne saranno interessati; le sole indicazioni destinate

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1.1. Appalti di rilevanza comunitaria o sotto soglia comunitaria; procedure aperte, ristrette, negoziate, dialogo competitivo

La procedura prevista dall’art. 48 si applica ai contratti aventi ad oggetto lavori, servizi, e forniture, nei

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1.2. Appalti di lavori pubblici e requisiti richiesti

Riguardo all’ambito di applicazione della procedura, per appalti di lavori pubblici, poiché vige un sistema unico di qualificazione (art. 40 del Codice), la cui disciplina attuativa è ad oggi contenuta nel D.P.R. n. 34/2000 R e poiché l’attestazione di qualificazione, rilasciata dalle S.O.A – Società Organismo di Attestazione, «è obbligatoria per chiunque esegua i lavori pubblici ... di importo superiore a € 150.000» e «costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici» (art. 1, rispettivamente, commi 2 e 3, del D.P.R. n. 34/2000), non è applicabile la verifica ex art. 48 per appalti di importo superiore a € 150.000. Infatti, in tal caso, l’attestato SOA costituisce la prova dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria e le stazioni appaltanti ne verificano il possesso e la validità temporale in capo a tutti i concorrenti, mediante accesso al cas

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1.3. Concessioni di lavori e concessioni di servizi

In base all’art. 30, comma 1, del Codice, le disposizioni dello stesso non si applicano alle concessioni di servizi, e quindi neanche per esse è operante la procedura ex art. 48.

In base all’art. 32, comma 1, lett. f), del Codice si applica l’art. 48 per «lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell’amministrazione aggiudicatrice».

Si applica la procedura prevista dall’art. 48 all’affidamento delle concessioni di lavori pubblici, ivi comprese quelle previste dall’art. 153 del Codice. Infatti, in base all’articolo 142, comma 3, «Alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici, si applicano, salv

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1.4. Inapplicabilità al controllo sui requisiti generali e sui requisiti di valutazione dell’offerta

L’ambito di applicazione del procedimento, e le sanzioni ad esso correlate, sono limitati ai soli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi e la relativa disciplina non si estende alla verifica delle dichiarazioni sostitutive circa il possesso dei requisiti di carattere generale e il rispetto delle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di ga

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1.5. Inapplicabilità ai settori speciali salvo alcune eccezioni

La parte III del Codice che disciplina i «Contratti pubblici di lavori, servizi, forniture nei settori speciali», con l’articolo 206 opera una ricognizione delle norme, proprie dei settori ordinari sopra soglia comunitaria, che si applicano anche ai settori speciali, disponendo che della parte II, titolo I, hanno validità esclusivamente alcuni articoli, tra cui non ricade l’art. 48. Di conseguenza, ai settori speciali n

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2. I requisiti oggetto di verifica


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2.1. Livelli minimi specifici di capacità tecnico-economica

In merito alla definizione dei requisiti di carattere speciale, il codice dei contratti, in concorso con la normativa attuativa ancora vigente per lavori ed, in continuità con le normative di settore sostituite ed abrogate (legge n. 109 del 1994, per lavori, D. Leg.vo n. 157 del 1995 per servizi e D. Leg.vo n. 358 del 1992, per forniture), ha confermato la netta distinzione tra il settore dei lavori e quelli di servizi e forniture (a differenza della disciplina dei requisiti generali, che è la medesima per ogni tipo di appalto).

Per la partecipazione alle procedure di affidamento di lavori pubblici, e per i servizi di ingegneria, l’individuazione dei requisiti e i valori minimi degli stessi, che debbono possedere le imprese/i progettisti sono stabiliti con precisione dalle norme del codice, del D.P.R. n. 34/2000 e del D.P.R. 554/1999.

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2.2. Determinazione del periodo di attività documentabile relativa ai requisiti speciali

La clausola del bando che prevede un livello minimo di uno specifico requisito non deve essere formulata in termini equivoci o indistinti neanche con riferimento al periodo di attività documentabile in base alla quale è maturato il possesso di quel requisito.

In particolare, riguardo agli ultimi tre esercizi indicati sia dall’articolo 41, comma 1, lett. c), che 42, comma 1, lett. a) e g), per perimetrare l’ambito temporale entro cui considerare maturati i relativi requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa per servizi e forniture, la data da cui procedere a ritroso per l’individuazione del suddetto triennio è quella individuata dalla data di pubblicazione del bando.

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2.3. Caso in cui siano dichiarati requisiti sovrabbondanti rispetto ai minimi

Strettamente connessa alla problematica sopra evidenziata è l’anomalia, riscontrata dalla Autorità nella prassi, determinata dall’ingiustificato rigore con cui alcune stazioni appaltanti procedono, nel corso della procedura prevista dall’art. 48, alla valutazione delle dichiarazioni rilasciate dai concorrenti, sui requisiti sia di capacità tecnico-organizzativa

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2.4. Distinzione tra criteri di «selezione dell’offerente», e criteri di «selezione dell’offerta»

L’Autorità ha avuto modo di riscontrare che le stazioni appaltanti nella prassi corrente, in caso di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tendono a confondere i criteri di selezione dell’offerente con i criteri di selezione dell’offerta.

Al fine di una corretta applicazione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, occorre tenere conto della netta distinzione, a partire dal bando e dai documenti di gara, tra i requisiti che devono possedere

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2.5. Mezzi di prova per dimostrare il possesso dei requisiti

Il codice dei contratti ha confermato la netta distinzione, già riscontrabile nelle precedenti norme di settore ora abrogate, tra il settore dei lavori e quelli dei servizi e delle forniture per quanto riguarda l’individuazione dei requisiti di carattere speciale utili per la partecipazione alla gara e le modalità per dimostrarne il possesso.

Riguardo a queste ultime, il titolo III del D.P.R. n. 34/2000 individua con precisione i mezzi di prova. Invece per servizi e forniture, l’Allegato IX A al D. Leg.vo n. 163/2006 e s.m.i., prevede, al punto 17, che nei bandi le stazioni appaltanti sono tenute, laddove richiedano requisiti minimi di carattere economico e tecnico che i concorrenti devono possedere, ad individuare le informazioni e le formalità necessarie per la valutazione degli stessi, e cioè devono preventivamente stabilire quali siano i mezzi di prova.

Sia nel caso di procedure ristrette che nel caso di procedure aperte, i requisiti di capacità tecnico- economica sono individuati univocamente, e una volta per tutte, nel bando di gara o nel relativo disciplinare, e costituiscono, per le procedure ristrette, oggetto di «prequalifica», seppure in forma di auto-dichiarazione.

Secondo la lettera della norma, nel caso di procedura ristretta, la S.A., solo dopo avere espletata la «prequalifica» e avere ricevuto le offerte dai soggetti invitati, procede al sorteggio in seduta pubblica, alla richiesta di comprova e al conseguente controllo.

Infatti, nelle procedure aperte, la documentazione da verificare viene specificata nel bando, contestualmente all’individuazione dei requisiti, invece, per le procedure ristrette, la documentazione utile per comprovare i requisiti di partecipazione auto-dichiarati, vie

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4. Natura dei termini per gli adempimenti previsti dalla norma


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4.1. Natura del termine posto ai concorrenti sorteggiati

In merito alla natura del termine di dieci giorni, entro cui i concorrenti sorteggiati devono documentare i requisiti richiesti nel bando ed oggetto di autodichiarazione, non si può che ribadire quanto dedotto dalla Autorità nell’atto di regolazione n. 15/2000, come confermato peraltro, da concorde giurisprudenza. Il termine di dieci giorni è perentorio e improrogabile, nel senso che il suo obiettivo decorso senza che il sorteggiato abbia fatto pervenire alla stazione appaltante la necessaria documentazione implica l’automatico effetto dell’esclusione dalla gara, dell’incameramento della cauzione provvisoria e della segnalazione alla stessa Autorità per i provvedimenti di competenza.

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4.2. Modalità di applicazione dell’art. 48, comma 1-bis

Il D. Leg.vo 152/2008 ha introdotto l’ulteriore comma 1-bis, escludendo per le fattispecie ivi previste l’applicazione del comma l, primo periodo, e quindi eliminando il sorteggio previsto per la verifica a campione dalla procedura in argomento, in caso di applicazione della cd «forcella» alla procedura ristretta (art. 62, comma 1), vale a dire quando la stazione appaltant

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4.3. Verifica sull’aggiudicatario provvisorio e sul secondo graduato

Il comma 2 dell’articolo 48 prevede che la richiesta della documentazione probatoria venga rivolta anche all’aggiudicatario ed al secondo graduato, nel caso in cui gli stessi non siano stati già in precedenza sorteggiati. L’inadempimento comporta anche in questo caso l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione alla Autorità oltre che la revoca dell’aggiudicazione o l’esclusione.

Qui la norma non pone il termine di dieci giorni per la presentazione della documentazione di comprova dei primi due classificati, come avviene, in base al comma 1, per i concorrenti sorteggiati.

Infatti, per come è formulata la parte iniziale del comma 2, «

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5. Modalità di espletamento della verifica

Riguardo alla collocazione del controllo nell’ambito della procedura di gara, si pone il dubbio che la verifica debba precedere nel tempo ogni altra operazione di gara, ivi compresa quella dell’accertamento della regolarità formale e della tempestività delle offerte, che come è noto condiziona l’

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6. Compatibilità con la normativa sull’autocertificazione

I requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale per le imprese esecutrici di lavori pubblici, per i fornitori e per i prestatori di servizi, previsti, rispettivamente, dagli artt. 28, comma 1, lett. a), b) e c), del D.P.R. 34/2000, dall’art. 41, comma 1, lett. b) e c) e dall’art. 42, comma 1, possono essere provati dai concorrenti in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del D.P.R. del 28 dicembre 2000, n. 445. La loro sussistenza è, poi, accertata dalla stazione appaltante in base all’art. 48, richiedendo ai concorrenti sorteggiati e ai primi due classificati la documentazione probatoria che gli stessi sono tenuti ad esibire a conferma delle dichiarazioni rilasciate.

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7. Presupposti al cui verificarsi si ricollegano le previste misure sanzionatorie.

Sanzioni irrogate dalla Autorità.

Al fine di esaminare il segmento procedimentale, ex art. 48 del D. Leg.vo n. 163/2006, di competenza dell’Autorità di Vigilanza, riguardante le ulteriori sanzioni (pecuniaria e di temporanea inibizione della partecipazione a procedure di affidamento) che l’Autorità stessa può applicare a seguito della comunicazione da parte della stazione appaltante dell’avvenuta esclusione di un operatore economico da una gara d’appalto, occorre analizzare la norma in parola nelle varie fasi in cui essa si articola e considerare distintamente i soggetti legittimati ad irrogare sanzioni.

Anzitutto, il potere sanzionatorio della stazione appaltante si esplica attraverso l’esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione, ed è esercitato non solo in caso di mancata conferma delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta ma anche «quando tale prova non sia fornita», e cioè sia in caso di omissione o di rifiuto, sia in caso di ritardo rispetto al termine perentorio di dieci giorni. Si tratta di sanzioni che la stazione appaltante applica in modo automatico, indipendentemente se i requisiti dichiarati dall’operatore economico siano effettivamente posseduti, risultando l’esclusione e l’incameramento della cauzione volti a sanzionare il comportamento inadempiente dell’operatore economico nel partecipare a quella specifica gara.

Va, tuttavia, considerato che laddove, su istanza dell’operatore economico, sia comprovata la non imputabilità allo stesso della omissione o del ritardo, viene meno il riferimento allo stesso operatore del comportamento materiale che è a presupposto della sanzione. Ancora nell’ipotesi in cui si tratti di mancata prova del possesso dei requisiti generali ovvero di errore della stazione appaltante nell’applicare la procedura di controllo prevista dalla norma in argomento, vengono meno gli estremi per l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 48 del Codice. In tutti questi casi si ritiene allora ammissibile, in sede amministrativa, l’esercizio dei poteri di autotutela

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