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Ultimo aggiornamento
21/05/2020

Garanzia provvisoria nelle gare pubbliche: prestazione, mancanza, incompletezza

DISCIPLINA DELLA GARANZIA PROVVISORIA NELLE GARE PUBBLICHE (Generalità e scopo; Raggruppamento temporaneo, avvalimento; Importo, maggiorazioni e riduzioni; Esclusioni; Forma e contenuti; Durata e svincolo; Applicazione nei settori speciali) - MANCANZA, IRREGOLARITÀ O INCOMPLETEZZA DELLA GARANZIA PROVVISORIA (Disciplina del soccorso istruttorio in relazione alla garanzia provvisoria; Costituzione al momento di presentazione dell’offerta; Mancata previsione nel bando di gara o nell’invito; Risarcimento del danno ulteriore in favore della stazione appaltante; Integrazione tardiva; Cauzione rilasciata da un operatore non abilitato; Mancata allegazione dell’autentica notarile) - IMPEGNO DI UN FIDEIUSSORE A RILASCIARE GARANZIA DEFINITIVA.
A cura di:
  • Dino de Paolis
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PRESTAZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA NELLE GARE PUBBLICHE
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Generalità e scopo

Ai sensi dell’art. 93 del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), ai fini della partecipazione a procedure di gara pubbliche disciplinate dal medesimo Codice, l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata “garanzia provvisoria” (o “cauzione provvisoria”), in precedenza disciplinata dall’art. 75 del D. Leg.vo 12/04/2006, n. 163.

Ai sensi dell’art. 93 del D. Leg.vo 50/2016, comma 6, la garanzia copre le seguenti eventualità:

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Raggruppamento temporaneo, avvalimento

In caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo (si vedano: TAR Lazio, 18/01/2017, n. 878;

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Importo, maggiorazioni e riduzioni

Ai sensi dell’art. 93 del D. Leg.vo 50/2016, comma 1, la garanzia deve essere pari al 2% dell’importo a base di gara indicato nel bando o nell’invito (comprensivo degli oneri della sicurezza “specifici”, si veda per approfondimenti Oneri sicurezza e manodopera nei bandi di gara e nelle offerte), tuttavia

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Esclusioni

Ai sensi dell’art. 93 del D. Leg.vo 50/2016, comma 10, la disciplina della garanzia provvisoria non si applica agli appalti di se

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Forma e contenuti

Ai sensi dell’art. 93 del D. Leg.vo 50/2016, commi 1, 2 e 3, la garanzia può essere prestata - a scelta dell’offerente - in una delle seguenti forme:

1) tramite cauzione costituita, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice:

- con bonifico, in assegni circolari oppure in contanti (fermo restando il limite di utilizzo del contante disposto dall’

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Durata e svincolo

Ai sensi dell’art. 93 del D. Leg.vo 50/2016, comma 5, la garanzia provvisoria deve avere efficacia per almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta, tuttavia il bando di gara o l’invito possono:

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Applicazione nei settori speciali

Le disposizioni in materia di cauzioni dettate per i settori ordinari dagli artt. 93 e 103 del D. Leg.vo 50/2016 possono trovare applicazione nei settori speciali solo se la lex specialis espressamente le richiami,

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MANCANZA, IRREGOLARITÀ O INCOMPLETEZZA DELLA GARANZIA PROVVISORIA
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Disciplina del soccorso istruttorio in relazione alla garanzia provvisoria

L’art. 83 del D. Leg.vo 50/2016, comma 9, autorizza l’espletamento della procedura di soccorso istruttorio per sanare le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, ma non contempla tuttavia l’ipotesi di integrazione delle offerte o degli elementi a corredo delle stesse. Peraltro, con la nuova tipologia di soccorso istruttorio regolamentata dal Codice del 2016, il campo applicativo dell’istituto si è molto ristretto e circoscritto ai vizi meramente formali.

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Costituzione al momento di presentazione dell’offerta

Come visto, la normativa prevede che la garanzia provvisoria sia costituita al momento di presentazione dell’offerta.

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Giurisprudenza favorevole ad ammettere la sanabilità della cauzione mancante

Sul punto, diverse pronunce dei giudici amministrativi sono favorevoli a ritenere che la cauzione provvisoria non assuma la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che pertanto dovrebbe essere già possedut

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Giurisprudenza (maggioritaria) contraria ad ammettere la sanabilità della cauzione mancante

Per contro, la giurisprudenza maggioritaria, nonché l’Autorità di regolazione di settore, così come l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ritengono che la cauzione costituisca parte integrante ed essenziale dell’offerta, e non mero elemento di corredo della stessa, pertanto non sanabile tramite il soccorso istruttorio (si vedano in proposito: C. Stato 10/04/2018, n. 2181, TAR Sardegna 21/04/2017, n. 275; in vigenza del precedente Codice si vedano altresì: Determ. AVCP 12/01/2010, n. 1;

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Mancata previsione nel bando di gara o nell’invito

Si evidenzia anche come, trattandosi di elemento ritenuto essenziale dell’offerta - fatte salve le ipotesi di esclusione espressamente previste o in facolt&

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Integrazione tardiva

Come visto, la cauzione provvisoria non costituisce elemento solo formale della domanda, ma essa correda e completa l’offerta. Pertanto, l’integrazione a mezzo di soccorso istruttorio della cauzione provvisoria

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Cauzione rilasciata da un operatore non abilitato

La cauzione provvisoria rilasciata da un operatore non abilitato equivale a cauzione provvisoria mancante e, come tale, non può in alcun modo essere sanata alla stregua di una m

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1287951 6371415
Mancata allegazione dell’autentica notarile

Il vizio formale riscontrato in una cauzione provvisoria attinente all’allegazione del foglio recante l’autent

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1287951 6371416
Firma illeggibile

Laddove la lex specialis preveda l’esclusione del concorrente per l’ipotesi di “garanzia non

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1287951 6371417
Concorrenti non aggiudicatari

Deve ritenersi legittima la clausola del bando che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confron

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1287951 6371418
Risarcimento del danno ulteriore in favore della stazione appaltante

È consolidato in giurisprudenza l’orientamento secondo cui la stazione appaltante può ottenere il risa

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IMPEGNO DI UN FIDEIUSSORE A RILASCIARE GARANZIA DEFINITIVA

L’art. 93 del D. Leg.vo 50/2016, comma 8 (ed in precedenza l’art. 75 del D. Leg.vo 163/2006, comma 8), dispone che l’offerta deve essere corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente risultasse affidatario.

L’impegno in discorso assolve a una funzione diver

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  • Redazione Legislazione Tecnica
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