Appalti pubblici: presentazione offerte e perfezionamento del contratto di avvalimento

PERFEZIONAMENTO CONTRATTO AVVALIMENTO - Nell'ambito di lavori di manutenzione straordinaria per riqualificazione di aree ludiche, l'istante contestava la legittimità dell’esclusione dalla gara disposta dalla stazione appaltante in quanto il contratto di avvalimento prodotto a seguito del soccorso istruttorio, non risultava avere data certa antecedente al termine di presentazione delle offerte.

Considerazioni ANAC
L'ANAC, con la Delibera del 02/04/2025, n. 128, ha svolto le seguenti considerazioni:
- il requisito della forma scritta, che può essere assolta sia con la tradizionale scrittura privata, sia attraverso l’uso del documento informatico, ammette la non simultaneità della sottoscrizione, che anzi è inevitabile nella veste informatica;
- deve dunque escludersi la nullità del contratto di avvalimento (di cui all'art. 104, del D.Leg.vo 36/2023) trasmesso telematicamente, digitalmente sottoscritto da entrambe le parti anche se in tempi diversi (Sent. C. Stato 21/05/2020, n. 3209);
- l’invio formale (mediante la piattaforma telematica di gestione della gara) da parte della società istante, entro il termine di scadenza del bando, di una copia originale del contratto di avvalimento, sottoscritta con la sola firma digitale dell’ausiliaria, priva di marcatura temporale e la successiva dimostrazione, mediante soccorso istruttorio (si veda la lett. a) dell'art. 101, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023), dell’esistenza e sottoscrizione, sempre entro il termine fissato per la presentazione della domanda di partecipazione, di altra copia del contratto con firma digitale dell’ausiliata, può considerarsi sufficiente a integrare la condizione di validità, efficacia e, quindi, opponibilità a terzi dello stesso richiesta dalla lex specialis, ovvero quella della sua stipula antecedente al termine di presentazione dell’offerta;
- l’avvalimento, seppure funzionalizzato alla partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica, è un contratto tra privati e pertanto il problema della dimostrazione della sua sottoscrizione con data certa antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte può ritenersi superato dal recepimento, da parte dell’impresa ausiliata, degli effetti del contratto sottoscritto unilateralmente (e cioè dalla sola ausiliaria), con conseguente perfezionamento del contratto dal momento della produzione dello stesso agli atti del procedimento unitamente alla offerta, con valore di appropriazione degli effetti del contratto dalla parte che non l’ha sottoscritta.