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06/11/2018

Gravi illeciti professionali, ravvedimento operoso e periodo di esclusione dalle gare

La Corte di giustizia UE, con la sentenza del 24/10/2018, causa C-124/17, fornisce chiarimenti in tema di esclusione dalle gare per gravi illeciti professionali, con particolare riferimento all'obbligo di collaborazione con l’amministrazione aggiudicatrice che richieda la verifica delle misure di self cleaning, e alla data di decorrenza del periodo massimo di esclusione dalle gare.

FATTISPECIE - Nel caso di specie un’azienda tedesca era stata esclusa dal sistema di qualificazione nell’ambito dell’aggiudicazione di appalti pubblici nel settore della fornitura di materiale ferroviario, per avere in precedenza concluso accordi con altre imprese al fine di restringere o falsare la concorrenza.
In particolare l'azienda, pur sostenendo di avere adottato i provvedimenti di ravvedimento operoso - di carattere organizzativo e relativi al personale - per evitare il ripetersi in futuro di intese illecite e di processi concorrenziali sleali, si era rifiutata di trasmettere all’amministrazione giudicatrice che gliene aveva fatto richiesta, la decisione con cui l’Autorità garante della concorrenza tedesca le aveva inflitto un’ammenda, affinché la potesse esaminare e, mediante tale collaborazione, chiarire la violazione al diritto in materia di intese commessa dalla suddetta società.
A tale riguardo, l'azienda sosteneva che, a suo parere, una collaborazione con l’Autorità garante era sufficiente ai fini di un ravvedimento operoso e che inoltre i fatti addebitati erano avvenuti più di tre anni prima della richiesta e pertanto, ai sensi dell’art. 57, paragrafo 7, della Direttiva 2014/24/UE, era già superato il periodo massimo di esclusione dalle gare.

CONSIDERAZIONI DELLA CORTE - La Corte UE, chiamata ad interpretare le norme in materia, ha affermato, tra l’altro, che:
- l’accertamento dei fatti e delle circostanze da parte delle autorità investigative non mira allo stesso obiettivo perseguito dalla valutazione dell’affidabilità dell’operatore economico da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Pertanto, a condizione che le funzioni di entrambe le autorità siano esercitate entro i rispettivi limiti, l’operatore economico che intende dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione deve cooperare efficacemente sia con l’amministrazione aggiudicatrice che con l’autorità investigativa;
- l’amministrazione aggiudicatrice può richiedere all’operatore economico di fornire elementi di carattere fattuale, atti a dimostrare che le misure di cui si avvale sono effettivamente idonee a evitare il ripetersi del comportamento censurato, tenuto conto delle particolari circostanze in cui dette violazioni sono state commesse. Il fatto che gli elementi di prova che devono essere forniti a tale proposito dall’operatore economico siano già stati richiesti dall’autorità garante della concorrenza nel corso della propria indagine non giustifica, di per sé, che quest’ultimo sia dispensato dal fornire tali elementi all’amministrazione aggiudicatrice, salvo che i fatti o le circostanze, la cui prova è così richiesta, risultino in maniera sufficientemente chiara da altri documenti forniti dall’operatore economico;
- il periodo di esclusione dalla partecipazione alle gare deve essere calcolato a decorrere non dalla partecipazione - nel caso di specie - all’intesa, bensì dalla data in cui il comportamento è stato oggetto di una constatazione di violazione da parte dell’autorità competente.

OBBLIGO DI COLLABORAZIONE - Sulla base di tali considerazioni la Corte ha ritenuto che non è in contrasto con il diritto europeo la previsione nazionale che obbliga l’operatore economico, che intenda dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione, a precisare con chiarezza i fatti e le circostanze connessi con il reato o con l’illecito commesso, non solo collaborando attivamente con le autorità investigative, ma anche con l’amministrazione aggiudicatrice, nell’ambito del ruolo ad essa proprio, al fine di fornirle la prova di essere nuovamente affidabile, a condizione che tale cooperazione si limiti alle misure strettamente necessarie a detta verifica.

DECORRENZA DEL PERIODO DI ESCLUSIONE E DISCIPLINA ITALIANA - Infine, la Corte ha interpretato l’articolo 57, paragrafo 7, della Direttiva 2014/24/UE nel senso che, qualora un operatore economico abbia tenuto un comportamento che integra il motivo di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), di tale direttiva, comportamento che è stato sanzionato da un’autorità competente, il periodo massimo di esclusione è calcolato a decorrere dalla data della decisione di tale autorità. Ciò risulta in linea con quanto già previsto dalla normativa italiana con l’art. 80, comma 10 del D. Leg.vo n. 50/2016 e dalle Linee guida n. 6 (vedi Delibera ANAC n. 1008/2017) secondo la quale il termine decorre dalla data di accertamento del fatto e non dalla data in cui si è verificato l’illecito.

Al riguardo si segnala inoltre che, ai sensi delle citate Linee guida n. 6, gli accordi intesi a falsare la concorrenza, pur non essendo espressamente previsti tra i motivi di esclusione dall’art. 80, comma 4, D. Leg.vo 50/2016, rilevano ai fini della valutazione dell'eventuale esclusione dalla gara del concorrente che vi abbia partecipato.

Dalla redazione