Par. ANAC 16/07/2016, n. 763

L’istituto contemplato nell’art. 20 del CodiceR non può trovare applicazione nel caso in cui la convenzione stipulata tra amministrazione e privato abbia ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche da parte di quest’ultimo in cambio del

Con nota pervenuta in data 18 maggio 2016 ed acquisita al prot. n. 79134, la Regione Lombardia – Direzione Generale Infrastrutture e Mobilità - ha sottoposto all’attenzione dell’Autorità una richiesta di parere in ordine alla possibilità di affidare direttamente ad un operatore economico la realizzazione della viabilità speciale di Segrate, c.d. “Cassanese–bis”, mediante il ricorso all’istituto previsto dall’art. 20 (opera realizzata a spese del privato) del d.lgs. n. 50/2016.

A tal riguardo l’Amministrazione richiedente rappresenta quanto segue:

- L’opera, ricompresa nell’elenco delle “infrastrutture strategiche di interesse nazionale”, di cui alla deliberazione CIPE 121/2001, è oggetto dell’Accordo di Programma approvato con Decreto del Presidente della Regione Lombardia del 22 maggio 2009 n. 5095, relativo alla realizzazione di un centro commerciale polifunzio

Al fine di rendere il richiesto parere, si osserva preliminarmente che – come indicato in premessa - in ordine alle modalità di affidamento dei lavori di realizzazione della “Cassanese-bis”, come disciplinate nell’Accordo di Programma approvato con Decreto del Presidente della Regione Lombardia del 22 maggio 2009 n. 5095, l’Autorità ha già espresso avviso con parere sulla normativa del 21 gennaio 2015, reso su istanza della stessa Regione Lombardia (acquisita al prot. n. 120055 del 29 ottobre 2014) ed approvato nell’adunanza consiliare del 22 dicembre 2014.

Nel suindicato parere l’Autorità, sulla base delle indicazioni contenute nella Determinazione del 2 aprile 2008, n. 4 («Realizzazione di opere pubbliche da parte di privati nell’ambito di accordi convenzionali stipulati con le amministrazioni»), ha affermato che nell’ambito del predetto Accordo di programma, l’opera da realizzare rientra nel più ampio genus dei c.d. programmi complessi, che – nell’ampia e multiforme disciplina di governo del territorio mediante amministrazione negoziata – riguarda tutti quegli istituti che trasferiscono sul piano negoziale i rapporti tra i soggetti pubblici coinvolti e quelli tra gli stessi soggetti pubblici e i privati interessati, a fini urbanistici. E’ stato quindi chiarito che la realizzazione di opere comprese nei “programmi complessi” rientra nella nozione di “appalto pubblico di lavori” e che la stessa deve essere disciplinata in via analogica dalle disposizioni che regolano l’istituto delle opere a scomputo, previste nel previgente Codice, all’art. 32, comma 1, lett. g) per le opere sopra soglia, e agli artt. 121 e 122, per le opere sotto soglia (salvo il caso in cui le amministrazioni procedenti abbiano esperito preventivamente una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del privato sottoscrittore del relativo accordo convenzionale). Come chiarito dalla Corte di giustizia CE (Sentenza 12 luglio 2001, causa C399-98), infatti, «la costruzione di un’opera di urbanizzazione secondaria da parte del lottizzante è irriducibile ad una prestazione a titolo gratuito; infatti il lottizzante estingue un debito di pari valore - salvo conguaglio in denaro - che sorge a favore del comune ed avente ad oggetto il contributo per gli oneri di urbanizzazione. Pertanto la prestazione consistente nella costruzione dell’opera è a titolo oneroso ed è idonea a giustificare l’applicazione della direttiva Ce n. 37/93». Al fine di ricondurre le opere di urbanizzazione al genus dell’appalto pubblico di lavori, è tuttavia necessario valutare la congiunta ricorrenza di elementi quali «un contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta tra un imprenditore e un’amministrazione aggiudicatrice di cui all'art. 1, lett. b), della direttiva, e avente per oggetto, in particolare, l’esecuzione di un certo tipo di opera o di lavori precisati dalla direttiva». Tale valutazione si rende necessaria al fine di non eludere l’effetto utile della direttiva, i.e. l’assoggettabilità alla disciplina concorrenziale di tutte le opere pubbliche, cioè rispondenti all’interesse generale e realizzate a vantaggio della collettività.

Sulla base di tali considerazioni e delle previsioni dell’Accordo di Programma n. 5095/2009, l’Autorità ha quindi affermato la sussistenza, nel caso di specie, degli elementi ritenuti necessari dalla Corte di giustizia e dalla stessa Autorità per l’assoggettabilità dello stesso alle previsioni del Codice.

In particolare, dall’esame del predetto Accordo di programma è emerso che «(…) “l’efficacia degli impegni assunti da IBP (…) è subordinata a (… ) condizioni sospensive”, tra le quali “il rilascio, previa favorevole deliberazione della conferenza di se