Sent. TAR. Sicilia Palermo 15/01/2016, n. 150

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) ha pronunciato l

Con ricorso portato alla notifica in data 9 marzo 2015 e ritualmente depositato, le società ricorrenti (nella rispettiva qualità di conferitaria - A. S.r.l. - e conferente - C.M.R. S.r.l. - di ramo d’azienda operante nel settore edile) hanno impugnato l’aggiudicazione definitiva della gara bandita dal resistente Istituto scolastico in data 25 settembre 2014 per l’affidamento, con il criterio del prezzo più basso, dei lavori di “miglioramento ed adeguamento alla sicurezza” dell’edificio ospitante il plesso scolastico.

Nel ricorso si premette che il disciplinare di gara prevedeva (art. 3) che “la percentuale di ribasso sull’importo fissato a base d’asta potrà riportare sino ad un massimo di tre cifre decimali”, con eventuale arrotondamento all’unità superiore ove la quarta cifra decimale fosse pari o superiore a cinque.

Aggiudicata provvisoriamente, in data 14 novembre 2014, la gara alla società C.M.R., tuttavia, l’odierna contro-interessata G.F.C., la cui offerta, in esito all’operazione di arrotondamento alla terza cifra decimale, era pari alla soglia di anomalia, insorgeva, sostenendo che, ai fini del giudizio di anomalia, dovessero essere prese in considerazione tutte le cifre decimali indicate in offerta, non solo le prime tre.

La stazione appaltante accoglieva tale impostazione, revocava (in data 15 gennaio 2015) l’aggiudicazione provvisoria ed assegnava la gara (dapprima in via provvisoria in data 27 gennaio 2015, quindi in via definitiva in data 6 febbraio 2015) alla contro-interessata (mentre la C.M.R. si classificava seconda), la cui offerta, secondo il calcolo esteso anche oltre la terza cifra decimale, non risultava più anomala. Frattanto, la C.M.R., nell’ambito di una più complessa operazione societaria, aveva conferito il proprio ramo di azienda attivo nel settore edile ad A. con atto stipulato in data 22 dicembre 2014 e comunicato alla stazione appaltante in data 14 febbraio 2015.

Contro l’aggiudicazione definitiva si formulano plurime censure di violazione di legge.

In particolare, si sostiene: che non si potrebbe, nel silenzio della

Il ricorso è fondato nei limiti che seguono.

Il Collegio prende le mosse dalle eccezioni in rito svolte dalla contro-interessata.

Non ricorre, anzitutto, alcuna ipotesi di inammissibilità del ricorso, correttamente notificato, nel rispetto dell’art. 41, comma II, c.p.a., alla “pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato” (l’Istituto scolastico) ed al soggetto “beneficiario dell’atto illegittimo” (la G.F.C.).

Né può sostenersi la carenza di legittimazione attiva in capo ad A.: l’art. 51 del D. Lgs. 163/2006 si riferisce, infatti, pure alla “ammissione … alla stipulazione”, implicitamente consentendo il subentro di altro soggetto nella posizione procedimentale dell’originario concorrente anche ad aggiudicazione avvenuta (conforme, da ultimo, C.d.S., V, 3 agosto 2015, n. 3819). Nel caso di specie, peraltro, il conferimento di ramo d’azienda a favore di A. (cui è corrisposta l’acquisizione, da parte di C.M.R., di una partecipazione sociale in A. di importo pari al valore periziato del ramo d’azienda conferito) si è verificato in un momento (rogito notarile del 22 dicembre 2014) anteriore all’aggiudicazione (disposta in data 6 febbraio 2015), benché sia poi stato comunicato alla stazione appaltante in epoca successiva all’assegnazione definitiva della gara. Tale subentro, ai sensi della norma in commento, è, come noto, subordinato all’accertamento dei requisiti di ordine generale e speciale del subentrante e degli altri requisiti eventualmente previsti dalla lex specialis, nella specie non operato con riguardo ad A. (che pure risulta avere inviato alla stazione appaltante la necessaria documentazione), dal momento che già la società conferente non era risultata aggiudicataria.

Non può neppure fondatamente eccepirsi la carenza di interesse in capo a C.M.R.: il riferito atto di conferimento d’azienda (e di connessa acquisizione, da parte di C.M.R., della qualità di socio di A.) è, infatti, sottoposto alla condizione risolutiva dello “eventuale mancato riconoscimento dei requisiti tecnici … previsti dal D.P.R. 207/2010 per la qualificazione S.O.A. inerente le categorie già riconosciute come proprie della società C.M.R.”. Quest’ultima, pertanto, alla luce della notoria valenza retroattiva della condizione (idonea a travolgere funditus ed ex tunc l’efficacia dell’atto condizionato), conserva un indiretto ed eventuale, ma pur sempre giuridicamente apprezzabile, interesse ad impugnare l’aggiudicazione di una procedura in cui aveva concorso in proprio prima della stipula del (condizionato) atto di conferimento di azienda.

Quanto al merito, non ha pregio la censura, svolta dalle ricorrenti, circa il metodo seguito per il calcolo dell’anomalia.

Il Collegio, sul punto, rileva che giurisprudenza consolidata, anche di secondo grado (da ultimo, C.G.A. 13 giugno 2013, n. 575 e 9 giugno 2014, n. 306; C.d.S., V, 12 novembre 2009, n. 7042 e 22 gennaio 2015, n. 268) precisa che, in assenza di puntuale e specifica disposizione del bando, per il calcolo della soglia di anomalia deve considerarsi tutta l’offerta, senza troncamenti, giacché “ogni arrotondamento costituisce una deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica; ciò premesso, deve ritenersi che gli arrotondamenti siano consentiti solo se espressamente previsti dalle norme speciali della gara” (C.d.S., V, 12 novembre 2009, n. 7042).

Nella specie, la lex specialis (cfr. disciplinare di gara, art. 3) prevedeva che l’offerta economica dovesse indicare “l’importo complessivo finale offerto per l’esecuzione dei lavori … ed il conseguente ribasso percentuale” rispetto all’ammontare posto a base di gara; la lex specialis, peraltro, proseguiva precisando che “la percentuale di ribasso potrà riportare fino ad un massimo di tre decimali. In caso di offerte con quattro o più decimali la terza cifra decimale sarà arrotondata all’unità superiore qualora la quarta cifra decimale sia pari o superiore a cinque”. Nessuna simile disposizione veniva dettata in relazione al giudizio di anomalia, per il quale il

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,