Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/06/2013, n. 28

L'esponente, ditta Neotek s.r.l., con esposto acquisito al protocollo generale di questa Autorità al n. 57584 del 11/06/2012, ha segnalato l'illegittimità della condotta della S.A. che avrebbe aggiudicato l’appalto alla impresa Rem s.r.l., nonostante questa fosse priva dei requisiti soggettivi di partecipazione ex art. 39 D.Lgs. 163/2006R, consistenti nell'iscrizione alla CCIAA per la categoria di servizi oggetto di gara (raccolta e trasporto rifiuti di varia tipologia, ivi inclusi quelli ingombranti e pericolosi) e nell'iscrizione all'albo dei gestori dei rifiuti, per entrambi i quali ha fatto ricorso all'avvalimento. A parere dell’esponente, l'aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara anche perché privo dei requisiti tecnici di partecipazione alla gara; questi, difatti, non sarebbe stato in possesso degli automezzi richiesti negli atti di gara, alla cui prova avrebbe provveduto solo successivamente all'apertura delle offerte, presentando nuova documentazione, integrativa dell&r

Sull’avvalimento

Iscrizione al Registro delle Imprese presso la CCIAA per le attività di raccolta e trasporto rifiuti

Dal Bando, dal Disciplinare di gara e dal Capitolato Speciale d’Appalto appare chiaro che condizione necessaria per la partecipazione alla gara in esame fosse l’iscrizione al Registro delle Imprese per le attività di raccolta e trasporto rifiuti oggetto di gara, l’iscrizione al SISTRI e l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali, categorie 1, 4 e 5.

Altrettanto chiaro è il fatto che la società concorrente REM fosse iscritta al SISTRI, al Registro delle Imprese per attività diverse da quelle oggetto di gara e che non risultasse iscritta all’Albo dei Gestori Ambientali per nessuna attività in esso contemplata.

Dagli atti di gara risulta provato, altresì, che la società REM si sia avvalsa dei requisiti della “Ditta Individuale Francesco Francescini“ relativamente alla capacità economica e alla capacità tecnica, poiché ciò è stato espressamente dichiarato nella domanda di partecipazione, mentre risulta che si sia avvalsa del requisito di iscrizione al Registro delle Imprese per le attività di pulizia spiagge e dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali, categorie 1 e 4 della medesima “Ditta Individuale Francesco Francescini” poiché ciò si desume dal contratto di avvalimento allegato alla domanda di partecipazione, pur non essendo stato ivi espressamente dichiarato.

Di contro, per le attività di gestione rifiuti di cui alla categoria 5 dell’Albo nazionale gestori ambientali, la società REM ha espressamente dichiarato di fare ricorso al subappalto per l’esecuzione delle relative prestazioni.

In merito all’avvalimento del requisito dell’iscrizione al Registro delle Imprese c/o la C.C.I.A.A., in questa sede non si può che ribadire quanto già rappresentato dall’Autorità nella Determinazione n. 2 del 1° agosto 2012, con cui ha affermato che la mancata iscrizione al registro delle imprese tenuto presso le CCIAA non possa essere supplita tramite l’iscrizione di altra impresa “attesa la natura squisitamente soggettiva dell’adempimento richiesto dalla norma” N1. Tale conclusione poggia sulla premessa che i requisiti di cui all’art. 39 D.Lgs. 163/2006R, “inerendo alla disciplina pubblica delle attività economiche ed essendo connotati da un alto grado di soggettività, configurino uno status” e, pertanto, non possono essere oggetto di avvalimento N2.

A ciò aggiungasi che l’iscrizione al Registro delle Imprese è da considerarsi infungibile non solo in quanto prescritta per tutte le imprese esercenti un’attività commerciale in relazione alla nozione di imprenditore, di cui all’art. 2083 c.c., ma anche perché essa deve essere riferita all’attività oggetto del contratto. Infatti, l’iscrizione a detto registro, per una determinata attività, caratterizza l’imprenditore sotto il profilo della sua professionalità ovvero dell’idoneità soggettiva a concorrere alla procedura di affidamento e ad essere contraente della pubblica amministrazione. In tal senso, si è espresso anche il Consiglio di Stato in relazione alla fattispecie della carenza d’iscrizione alla Camera di Commercio per la categoria di servizi oggetto di gara, che ha affermato che tanto i requisiti materiali che quelli immateriali possono essere oggetto di avvalimento purché si tratti di requisiti dell’impresa e non dell’imprenditore, essendo questi ultimi “insuscettibili di trasferimento anche in forma simbolica, trattandosi di requisiti soggettivamente indefettibili di cui il possessore non può, neppure in modo circostanziato ed episodico, privarsi e, di conseguenza, non possono nemmeno essere dedotti quali oggetto di “possibile” prestazione contrattuale” N3.

Dai verbali di gara, non risulta che sia stata rilevata né fatta oggetto di valutazione, la carenza in capo alla ditta Rem del requisito dell’iscrizione al Registro delle Imprese per l’attività oggetto del contratto, che consisteva in attività di raccolta e trasporto dei rifiuti giacenti sul territorio e sugli arenili, riguardante rifiuti urbani, rifiuti speciali inerti, RSU ingombranti, beni durevoli, pneumatici e imballaggi in genere; né tanto meno risulta sia emersa la carenza, anche in capo alla ditta ausiliaria “Francesco Francescini”, dell’iscrizione al Registro delle Imprese per le attività oggetto di gara poiché questa poteva espletare l’attività di edilizia e pulizia arenili.

Iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali

In relazione al requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali, dagli atti di gara è emerso che la società REM ne fosse del tutto priva e perciò si sia avvalsa dei requisiti della “Ditta Individuale Francesco Francescini“ per le sole categorie di attività 1 e 4 mentre non se ne è avvalsa per la categoria 5, di cui quindi risulta esserne stata priva. Non risulta, infatti, che la “Ditta Individuale Francesco Francescini“ abbia prestato alla ditta REM anche il requisito dell’iscrizione alla categoria 5 (per le relative attività) dell’Albo nazionale gestori ambientali, di cui, peraltro, era essa stessa priva. Risulta, di contro, che la ditta REM abbia espressamente dichiarato che avrebbe subappaltato l’esecuzione di tali attività, senza tuttavia indicarne il soggetto subappaltatore.

Dagli atti di gara emerge anche che la commissione di gara non abbia rilevato né valutato la carenza di tale iscrizione, sia in capo a REM che in capo all’ausiliaria, sebbene tale iscrizione, per espressa previsione del capitolato speciale d’appalto, fosse necessaria per l’attività di raccolta e trasporto di particolari tipi di rifiuti, di cui alla categoria 5, ex art. 8, comma 1, D.M. 406/1998.

Si deve evidenziare la criticità riguardante la questione dell’ammissibilità dell’avvalimento in relazione al requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori ambientali.

Numerosi sono i precedenti dell’Autorità sull’avvalimento e, in particolare, si richiama la Determinazione n. 2 del 1° agosto 2012, intitolata "L'avvalimento nelle procedure di gara", in cui è stato illustrato, in generale, che i requisiti di cui all’art. 39 del D.Lgs. 163/2006 “inerendo alla disciplina pubblica delle attività economiche ed essendo connotati da un alto grado di soggettività, configurino uno status” e pertanto non possano essere oggetto di avvalimento (Paragrafo 3.2 “I requisiti di cui all’art. 39 del Codice e l’iscrizione in albi professionali”) N4.

Sulle iscrizioni agli albi professionali, invece, è stato effettuato un esame più articolato, in ragione del fatto che queste costituiscono un insieme disomogeneo “in quanto i requisiti per le relative iscrizioni differiscono sensibilmente”. L’Autorità non ha stabilito, dunque, in maniera univoca l’inammissibilità dell’avvalimento per tutte le tipologie d’iscrizione agli albi professionali ma ha previsto che ciò debba essere verificato caso per caso da ciascuna S.A. Non sono state esaminate, dunque, le singole fattispecie - fatta eccezione per la licenza prefettizia (ex art. 28 T.U. Leggi di Pubblica sicurezza) e il nulla osta di sicurezza e autorizzazione preventiva (ex L. 124/2007 e DPCM 22/07/2011) - ma sono state fornite indicazioni generali, stabilendo che non sarà possibile ammettere il ricorso all’avvalimento in tutti quei casi in cui “l’iscrizione vada ad impattare sulla disciplina pubblica delle attività economiche

- ritiene che la Provincia di Siracusa, per tutte le motivazioni che precedono, nell’affidamento dell’intervento straordinario di raccolta e trasporto ad impianti autorizzati dei rifiuti giacenti sul territorio e sugli arenili siti all'esterno dei perimetri dei centri abitati della Provincia di Siracusa, abbia operato in contrasto con la norma di cui all’art. 39 e 49 D.Lgs. 163/2006 e art. 88 D.P.R. 207/2010 per il ricorso all’avvalimento per i requisiti di iscrizione al Registro delle Imprese e all’Albo nazionale gestori ambientali e con la norma di cui all’art. 118 D.Lgs. 163/2006 per il subappalto delle prestazioni di a