Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 31/07/2008, n. 213

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso

In data 13 giugno 2008 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere in oggetto con cui la società Autogrill S.p.A., risultata seconda classificata, ha sollevato una serie di censure relative all’offerta presentata dall’aggiudicataria provvisoria Airport Elite S.r.l., nell’ambito della procedura indetta da GESAP S.p.A., per l’affidamento in subconcessione in esclusiva delle aree esistenti e da realizzare all’interno dell’aerostazione “Falcone e Borsellino” destinate allo svolgimento dell’attività di ristorazione e di somministrazione di alimenti e bevande, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’istante riteneva che l’offerta di Airport Elite S.r.l., attualmente oggetto di valutazione dell’anomalia da parte della Commissione di gara, fosse anormalmente elevata ed economicamente insostenibile, in particolare con riferimento al “minimo garantito”, su cui aveva ottenuto un punteggio pari a quasi sei volte il punteggio medio ottenuto dalle altre offerte. Autogrill S.p.A., per suffragare quanto sostenuto, analizzava alcuni elementi e voci dell’offerta, e produceva un parere pro veritate di un consulente economico esperto del settore che avrebbe confermato quanto dalla società sostenuto.

Inoltre, nel corso dell’istruttoria, Autogrill S.p.A., richiamando quanto accennato nell’audizione convocata da questa Autorità in data 1 luglio 2008, ha inviato una memoria aggiuntiva con la quale ha sollevato un’ulteriore problematica in merito alla ritenuta illegittima partecipazione alla procedura di gara della Airport Elite S.r.l., che si porrebbe in contrasto con il dettato di cui all’art. 13 D.L. n. 223/2006R (noto come Decreto Bersani), conv. con L. n. 248/2006. In particolare, secondo quanto rappresentato, Airport Elite S.r.l. è una società controllata all’86,50% dall’Aeroporto di Venezia Marco Polo S.p.A. (SAVE), e dalla società La Serenissima Investimenti S.r.l. per il restante 13,50%. Entrambi i soci, secondo quanto dec

1. Con il presente precontenzioso sono state portate all’attenzione dell’Autorità, nel corso dell’istruttoria, una serie di problematiche che possono essere solo in parte oggetto di parere come di seguito motivato.

In via preliminare, occorre chiarire la sussistenza della competenza di questa Autorità nella questione de quo, dal momento che, come descritto in fatto, la stessa è stata contestata da Airport Elite S.r.l. secondo il quale non sarebbe applicabile alla procedura indetta da GESAP S.p.A. il Codice dei Contratti, e di conseguenza l’art. 6, co. 7, lett. n), del D.Lgs. n. 163/2006, poiché non si tratterebbe di un appalto di servizi, bensì di un affidamento di una subconcessione di un bene demaniale e di un servizio di ristorazione.

Orbene la procedura attivata nel caso di specie, è stata correttamente dal Bando di gara e dal Disciplinare di gara qualificata come “sub-concessione di aree nell’ambito dell’aeroporto Falcone e Borsellino di Palermo per lo svolgimento dell’attività di ristorazione e di altri servizi”. Pertanto, con la procedura in esame, GESAP S.p.A., titolare della concessione di esercizio delle attività aeroportuali (e come tale rientrante nella categoria dei “soggetti aggiudicatori” individuati dall’art. 3, comma 29 del D.Lgs. n. 163/06 definiti quali i “soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti”) intende affidare in sub-concessione lo svolgimento del menzionato servizio, mettendo a disposizione –secondo le regole fissate nel disciplinare di gara - l’area dove svolgere detta attività di servizio.

Trattandosi di sub-concessione, trova applicazione l’art. 30 del D.Lgs. n. 12 aprile 2006 n. 163R che, al comma 3, chiaramente stabilisce – nonostante il disposto di cui al comma primo che prevede la non applicazione del Codice dei contratti alle concessioni di servizi - che “La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale…“. D’altra parte il rispetto del principio di trasparenza, di proporzionalità, di parità di trattamento e degli art. da 28 a 30 e da 43 a 55 del Trattato dell’Unione Europea nelle procedure per gli affidamenti di concessioni e sub-concessioni è stato in più occasioni affermato dalla giurisprudenza italiana (Cons. di Stato, Ad. Plenaria, 3 marzo 2008, n. 1) e dalla Corte di giustizia (si vedano CG 7 dicembre 2000 in C-324/98 e 13 ottobre 2003 in C. 458/2003, Parking Brixen) nonché dalla comunicazione interpretativa della Commissione su appalti e concessioni in diritto comunitario del 29 aprile 2000.

Per quanto sopra, dal combinato disposto del citato art. 30, comma 3 e dell’art. 6, comma 5, ai sensi del quale “L’Autorità vigila (…) nei limiti stabiliti dal presente codice, sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture esclusi dall’ambito di applicazione del presente codice, al fine di garantire l’osservanza dei principi di cui all’articolo 2 e, segnatamente, il rispetto dei principi di correttezza e trasparenza delle procedure di scelta del contraente, e di economica ed efficiente esecuzione dei contratti, nonché il rispet

ritiene che:

- è solo la stazione appaltante