Esclusione dalla gara dei Raggruppamenti sovrabbondanti (c.d. clausola antitrust)

Un aspetto particolarmente delicato che è stato spesso affrontato dalla giurisprudenza è quello relativo all'ammissione nelle gare dei raggruppamenti di imprese aventi requisiti tecnici superiori a quelli indicati dalla stazione appaltante ai fini

Un orientamento giurisprudenziale risalente aveva ritenuto ammissibile la c.d. clausola antitrust in quanto legittima manifestazione del potere discrezionale delle stazioni appaltanti di disciplinare - eventualmente anche in modo più restrittivo rispetto alla legge - i requisiti di ammissione alle gare. Tale posizione più rigorosa è stata successivamente superata a favore di un orientamento più elastico secondo cui tale divieto non può essere posto in assoluto, stante l’evidente favor del diritto comunitario alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, al di là della forma giuridica di tale loro aggregazione.

In particolare, il divieto, come d’altronde ogni limite quantitativo all’ingresso di operatori in un dato mercato competitivo, anche regolato, serve a garantire che non si verifichi un’indebita, sproporzionata o irragionevole compressione della concorrenza nella specifica gara ma tale divieto deve essere interpretato in coerenza con i principi costituzionali e comunitari, ossia precludendo la partecipazione dei RTI sovrabbondanti nei soli limiti in cui ciò è necessario (cfr. Consiglio di Stato, sentenza 12 febbraio 2013, n. 842).

Ne consegue che le stazioni appaltanti non dispongono di un potere di automatica esclusione dei raggruppamenti temporanei sovrabbondanti, dovendo l’adozione di un provvedimento escludente avvenire solo a seguito di un

Il tema in argomento è stato oggetto di diverse riflessioni anche da parte dell’ANAC.

In particolare, con la Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 - recante “Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”, l’Autorità ha posto in evidenza che: “Si ritiene, quindi, non ammissibile un divieto generale di partecipazione per i raggruppamenti ‘sovrabbondanti’ dovendo la questione essere valutata in relazione alla eventuale concreta portata anticonc

Nello svolgimento delle attività istituzionali dell’Autorità Antitrust è emersa l’opportunità di fornire chiarimenti in relazione all’inserimento nei bandi di gara, nonché alla loro applicazione da parte delle stazioni appaltanti, delle clausole che escludono a monte la partecipazione alla gara di raggruppamenti temporanei di imprese costituiti da due o più imprese che già singolarmente possiedono i requisiti finanziari e tecnici per la partecipazione alla gara.

In particolare, nella segnalazione AS880 del 28 settembre 2011, “Codice dei contratti pubblici: tipizzazione delle cause di esclusione dalle procedure di gara e determinazione dell’offerta migliore”, l’

Alla luce delle pronunce sopra esaminate, può ritenersi oramai pacifico in giurisprudenza il divieto per la stazione appaltante di escludere in via generale la possibilità di costituire raggruppamenti sovrabbondanti, avendo vice