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Ultimo aggiornamento
26/11/2017

Avvalimento di requisiti finanziari ed esperienza (c.d. "di garanzia") e contenuti del contratto (C. Stato 5429/2017)

Con la sentenza C. Stato 22/11/2017, n. 5429, sono state fornite interessanti precisazioni in merito ai contenuti del contratto di avvalimento nelle gare pubbliche, con particolare riguardo al caso in cui l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata il proprio valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore (c.d. “avvalimento di garanzia”).
A cura di:
  • Redazione Legislazione Tecnica
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BREVE QUADRO NORMATIVO SULL’AVVALIMENTO

L’avvalimento è istituto di carattere generale, che ha come finalità precipua quella di consentire la massima partecipazione possibile alle gare ad evidenza pubblica, permettendo alle imprese non in possesso dei requisiti di sommare, per la gara in espletamento, le proprie capacità tecniche ed economico-finanziarie, con quelle di altre imprese.


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Quando l’avvalimento è pacificamente ammesso

L’avvalimento è pacificamente ammesso:

- per i requisiti di cui all’art. 83 del D. Leg.vo 50/2016, art. 83, comma 1 lettere b) e c), vale a dire i requisiti di capacità economica e finanziaria (es. fatturato minimo annuo, conti annuali, livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali) e di capacità tecniche e professionali (es. requisiti sulla qualità ed esperienza per eseguire l’appalto);

- per i requisiti relativi ai titoli di studio e professionali del prestatore di servizi o dell’imprenditore o dei dirigenti dell’impresa, e alle esperienze professionali pertinenti, per i quali l’avvalimento è ammesso purché i soggetti ausiliari eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste;


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Quando l’avvalimento non è ammesso o l’ammissibilità non è specificata

Viceversa, per i requisiti di cui all’art. 83 del D. Leg.vo 50/2016, comma 1 lettera a) - vale a dire i requisiti di idoneità professionale quale l’iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali - l’avvalimento non è espressamente indicato come consentito. Quanto infine ai requisiti di cui all’art. 80 del D. Leg.vo 50/2016 (c.d. requisiti soggettivi o “morali”) è esclusa l’ammissibilità dell’avvalimento.



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LA FATTISPECIE ESAMINATA DALLA SENTENZA

La pronuncia in esame è relativa al caso in cui un operatore economico ha proposto impugnativa, accolta dal TAR, avverso l’aggiudicazione di una procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia ed igiene ambientale.

L’operatore ricorrente sosteneva che, in presenza di un contratto di avvalimento nel quale non sono indicate le risorse che l’impresa ausiliaria metterà a disposizione dell’impresa ausiliata, l’ausiliata stessa avrebbe dovrebbe essere esclusa dalla gara.

Più in dettaglio, il disciplinare di gara prevedeva che i concorrenti, a pena di esclusione, dovessero essere in possesso di taluni requisiti, tra cui l’iscrizione al registro delle imprese o albo provinciale delle imprese artigiane, con appartenenza almeno ad una determinata fascia di classificazione della normativa di riferimento che regola l’albo provinciale delle imprese artigiane.

L’operatore interessato aveva prodotto un contratto di avvalimento, con cui, ai fini della partecipazione alla gara in discorso, intendeva acquisire requisiti dei quali era carente, idonei a soddisfare quanto stabilito nel bando di gara, con particolare riferimento al possesso dei requisiti professionali sopra menzionati.


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IL PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO E L’ADUNANZA PLENARIA 23/2016
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La pronuncia dell’Adunanza Plenaria 23/2016

La Corte ha richiamato i principi enunciati dalla sentenza C. Stato 04/11/2016, n. 23, Adunanza Plenaria, secondo la quale non può configurarsi la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui una parte dell’oggetto del contratto stesso, pur non essendo puntualmente determinata, sia, tuttavia, agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 del Codice civile. Nessuna variazione a tale principio di diritto - enunciato in vigenza dell’art. 49 del D. Leg.vo 163/2006 - può desumersi dalle sopravvenute disposizioni di cui all’art. 89 del D. Leg.vo 50/2016.


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Principi generali in tema di contenuto del contratto in caso di avvalimento di garanzia

La Corte ha ribadito con la pronuncia in commento che, ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, occorre distinguere tra:

- requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità);

- risorse, per le quali solamente è giustificata l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 del Codice civile, con il corollario che soltanto in questa ipotesi l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità.

Ciononostante, proprio ad evitare il rischio, particolarmente rilevante in tale sottogenere di avvalimento, che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità.

L’impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento, deve diventare, quindi, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, poiché solo in caso di avvalimento c.d. “tecnico” o “operativo” (che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse.

Tale impegno a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario non può risultare nel contratto in modo generico e quale semplice formula di stile, ma deve essere in qualche modo determinato o, quantomeno, determinabile, poiché l’impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse eventualmente necessarie e contenga un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante.

In altri termini, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità.


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La decisione nel caso esaminato

Nel caso di specie, l’assunzione della generica obbligazione di “mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto” costituiva secondo la Corte una locuzione o proposizione contrattuale del tutto generica, assimilabile ad una semplice formula di stile, dalla quale non era dato evincere in alcun modo un impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria di mettere a disposizione il fatturato e le risorse eventualmente necessarie con il contestuale vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante.


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