FAST FIND : NW4164

Ultimo aggiornamento
26/11/2017

Avvalimento di requisiti finanziari ed esperienza (c.d. "di garanzia") e contenuti del contratto (C. Stato 5429/2017)

Con la sentenza C. Stato 22/11/2017, n. 5429, sono state fornite interessanti precisazioni in merito ai contenuti del contratto di avvalimento nelle gare pubbliche, con particolare riguardo al caso in cui l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata il proprio valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore (c.d. “avvalimento di garanzia”).
A cura di:
  • Redazione Legislazione Tecnica
4224488 4224489
BREVE QUADRO NORMATIVO SULL’AVVALIMENTO

L’avvalimento è istituto di carattere generale, che ha come finalità precipua quella di consentire la massima partecipazione possibile alle gare ad evidenza pubblica, permettendo alle imprese non in possesso dei requisiti di sommare, per la gara in espletamento, le proprie capacità tecniche ed economico-finanziarie, con quelle di altre imprese.


4224488 4224490
Quando l’avvalimento è pacificamente ammesso

L’avvalimento è pacificamente ammesso:

- per i requisiti di cui all’art. 83 del D. Leg.vo 50/2016, art. 83, comma 1 lettere b) e c), vale a dire i requisiti di capacità economica e finanziaria (es. fatturato minimo annuo, conti annuali, livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali) e di capacità tecniche e professionali (es. requisiti sulla qualità ed esperienza per eseguire l’appalto);

- per i requisiti relativi ai titoli di studio e professionali del prestatore di servizi o dell’imprenditore o dei dirigenti dell’impresa, e alle esperienze professionali pertinenti, per i quali l’avvalimento è ammesso purché i soggetti ausiliari eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste;


4224488 4224491
Quando l’avvalimento non è ammesso o l’ammissibilità non è specificata

Viceversa, per i requisiti di cui all’art. 83 del D. Leg.vo 50/2016, comma 1 lettera a) - vale a dire i requisiti di idoneità professionale quale l’iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali - l’avvalimento non è espressamente indicato come consentito. Quanto infine ai requisiti di cui all’art. 80 del D. Leg.vo 50/2016 (c.d. requisiti soggettivi o “morali”) è esclusa l’ammissibilità dell’avvalimento.



4224488 4224492
LA FATTISPECIE ESAMINATA DALLA SENTENZA

La pronuncia in esame è relativa al caso in cui un operatore economico ha proposto impugnativa, accolta dal TAR, avverso l’aggiudicazione di una procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia ed igiene ambientale.

L’operatore ricorrente sosteneva che, in presenza di un contratto di avvalimento nel quale non sono indicate le risorse che l’impresa ausiliaria metterà a disposizione dell’impresa ausiliata, l’ausiliata stessa avrebbe dovrebbe essere esclusa dalla gara.

Più in dettaglio, il disciplinare di gara prevedeva che i concorrenti, a pena di esclusione, dovessero essere in possesso di taluni requisiti, tra cui l’iscrizione al registro delle imprese o albo provinciale delle imprese artigiane, con appartenenza almeno ad una determinata fascia di classificazione della normativa di riferimento che regola l’albo provinciale delle imprese artigiane.

L’operatore interessato aveva prodotto un contratto di avvalimento, con cui, ai fini della partecipazione alla gara in discorso, intendeva acquisire requisiti dei quali era carente, idonei a soddisfare quanto stabilito nel bando di gara, con particolare riferimento al possesso dei requisiti professionali sopra menzionati.


4224488 4224493
IL PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO E L’ADUNANZA PLENARIA 23/2016
4224488 4224494
La pronuncia dell’Adunanza Plenaria 23/2016

La Corte ha richiamato i principi enunciati dalla sentenza C. Stato 04/11/2016, n. 23, Adunanza Plenaria, secondo la quale non può configurarsi la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui una parte dell’oggetto del contratto stesso, pur non essendo puntualmente determinata, sia, tuttavia, agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 del Codice civile. Nessuna variazione a tale principio di diritto - enunciato in vigenza dell’art. 49 del D. Leg.vo 163/2006 - può desumersi dalle sopravvenute disposizioni di cui all’art. 89 del D. Leg.vo 50/2016.


4224488 4224495
Principi generali in tema di contenuto del contratto in caso di avvalimento di garanzia

La Corte ha ribadito con la pronuncia in commento che, ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, occorre distinguere tra:

- requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità);

- risorse, per le quali solamente è giustificata l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 del Codice civile, con il corollario che soltanto in questa ipotesi l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità.

Ciononostante, proprio ad evitare il rischio, particolarmente rilevante in tale sottogenere di avvalimento, che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità.

L’impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento, deve diventare, quindi, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, poiché solo in caso di avvalimento c.d. “tecnico” o “operativo” (che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse.

Tale impegno a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario non può risultare nel contratto in modo generico e quale semplice formula di stile, ma deve essere in qualche modo determinato o, quantomeno, determinabile, poiché l’impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse eventualmente necessarie e contenga un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante.

In altri termini, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità.


4224488 4224496
La decisione nel caso esaminato

Nel caso di specie, l’assunzione della generica obbligazione di “mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto” costituiva secondo la Corte una locuzione o proposizione contrattuale del tutto generica, assimilabile ad una semplice formula di stile, dalla quale non era dato evincere in alcun modo un impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria di mettere a disposizione il fatturato e le risorse eventualmente necessarie con il contestuale vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante.


legislazionetecnica.it

Riproduzione riservata

Dalla redazione

  • Appalti e contratti pubblici
  • Autorità di vigilanza
  • Requisiti di partecipazione alle gare
  • Soglie normativa comunitaria

L'affidamento di contratti pubblici sotto soglia comunitaria

PREMESSA E QUADRO NORMATIVO (Norme del D. Leg.vo 50/2016 e Linee guida ANAC; Natura giuridica e valenza delle Linee guida ANAC) - AMBITO DI APPLICAZIONE: QUALI SONO I CONTRATTI SOTTO SOGLIA (Soglie di rilevanza comunitaria; Calcolo del valore stimato del contratto; Calcolo del valore stimato per le opere di urbanizzazione a scomputo; Contratti cui si applica la disciplina del sotto soglia; Contratti nei settori speciali; Altri strumenti di acquisto e negoziazione; Altre norme applicabili) - PRINCIPI COMUNI PER GLI AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA (Principi comuni; Sostenibilità energetica e ambientale; Conflitto di interesse; Il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti) - MODALITÀ DI AFFIDAMENTO E CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - PROCEDURE DI AFFIDAMENTO PER I CONTRATTI SOTTO SOGLIA (Lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000 Euro; Lavori di importo compreso tra 40.000 e 150.000 Euro; Servizi e forniture di importo compreso tra 40.000 Euro e le soglie UE; Lavori di importo compreso tra 150.000 e 1 milione di Euro).
A cura di:
  • Dino de Paolis
  • Emanuela Greco
  • Professioni
  • Programmazione e progettazione opere e lavori pubblici
  • Requisiti di partecipazione alle gare
  • Appalti e contratti pubblici
  • Attività in cantiere (direzione lavori, collaudo, coordinamento sicurezza, ecc.)

Affidamenti pubblici di servizi di progettazione, direzione lavori o dell’esecuzione, collaudo, coordinamento sicurezza e attività connesse

GENERALITÀ (Procedure di affidamento; Incarichi relativi ad immobili vincolati; Incarico di coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione; Direzione dei lavori di importo che, se sommato all’importo della progettazione, raggiunge la soglia comunitaria) - CONFERIMENTO DELL’INCARICO MEDIANTE AFFIDAMENTO DIRETTO (IMPORTO INFERIORE AD EURO 40.000) - AFFIDAMENTO DI INCARICHI DI IMPORTO PARI O SUPERIORE AD EURO 40.000 E INFERIORE AD EURO 100.000 (Disciplina dell’elenco di operatori economici; Disciplina delle indagini di mercato; Verifica dei requisiti) - AFFIDAMENTO DI INCARICHI DI IMPORTO PARI O SUPERIORE A 100.000 EURO (Classi o categorie di opere; Determinazione del corrispettivo da porre a base di gara; Definizione dei requisiti di carattere speciale che devono possedere i concorrenti per poter partecipare alla gara; Criteri di selezione; Raggruppamenti e Consorzi stabili; Classi, categorie e tariffe professionali; Elementi di valutazione; Criteri premiali per giovani professionisti; Criteri motivazionali).
A cura di:
  • Studio Groenlandia
  • Appalti e contratti pubblici
  • Programmazione e progettazione opere e lavori pubblici
  • Requisiti di partecipazione alle gare

La progettazione dei lavori pubblici nel D. Leg.vo 50/2016

LIVELLI DELLA PROGETTAZIONE E CONTENUTI MINIMI (Generalità e livelli di progettazione; Progetto di fattibilità tecnica ed economica; Progetto definitivo; Progetto esecutivo) - PROGETTAZIONE DA PORRE A BASE DI GARA; UTILIZZO DEL BUILDING INFORMATION MODELING (BIM - PROGETTAZIONE INTERNA ED ESTERNA, SOGGETTI ABILITATI (Impostazione generale; Svolgimento delle attività di progettazione all’interno dell’amministrazione; Affidamento delle attività all’esterno; Requisiti degli operatori; Obblighi di comunicazione all’ANAC e indicazioni operative) - COMPENSI PROFESSIONALI PER LE ATTIVITÀ DI PROGETTAZIONE; VERIFICA PREVENTIVA DELL’INTERESSE ARCHEOLOGICO - VERIFICA PREVENTIVA DELLA PROGETTAZIONE - APPROVAZIONE DEI PROGETTI RELATIVI A LAVORI - INCENTIVI AL PERSONALE INTERNO ALLA P.A. - GARE PER SERVIZI DI PROGETTAZIONE.
A cura di:
  • Dino de Paolis
  • Requisiti di partecipazione alle gare
  • Appalti e contratti pubblici

Le commissioni giudicatrici nelle gare pubbliche, disciplina e albo dei commissari

LE COMMISSIONI GIUDICATRICI NEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI (Le commissioni giudicatrici, procedure coinvolte; L’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici; Compiti e funzioni delle commissioni giudicatrici; Compensi dei commissari) - ALBO DEI COMMISSARI, ARTICOLAZIONE E REQUISITI DI ISCRIZIONE (Organizzazione dell’Albo; Iscrizione all’Albo) - SCELTA E NOMINA DEI COMMISSARI DI GARA (Scelta dei commissari di gara; Nomina di commissari interni alla stazione appaltante; Numero dei componenti la commissione; Definizione delle liste da parte dell’ANAC; Sorteggio tra i nominativi indicati dall’ANAC; Tempistiche per la nomina dei commissari di gara; Presidente della commissione; Pubblicazione di dati sul sito della s.a. e comunicazioni all’ANAC; Rinnovo della procedura; Schema grafico riepilogativo) - INCOMPATIBILITÀ DEI MEMBRI DELLA COMMISSIONE (Incompatibilità dei commissari in generale; Conflitto di interesse; Incompatibilità del RUP al ruolo di commissario di gara; Dichiarazioni da rendere, sostituzione di candidato in presenza di cause ostative; Rifiuto del candidato).
A cura di:
  • Dino de Paolis
  • Requisiti di partecipazione alle gare
  • Appalti e contratti pubblici

Omessa dichiarazione della condanna dell’amministratore cessato dalla carica: conseguenze

Punto della situazione dopo la sentenza della Corte di giustizia UE 20/12/2017, causa C- 178/16, secondo la quale l’omessa dichiarazione da parte dell’offerente della condanna, anche se non ancora definitiva, dell’amministratore cessato dalla carica, comporta la mancata dimostrazione della dissociazione dell’impresa dalla condotta illecita e conseguentemente l’esclusione dalla gara.
A cura di:
  • Angela Perazzolo
  • Requisiti di partecipazione alle gare
  • Autorità di vigilanza
  • Appalti e contratti pubblici

Operatività Albo commissari di gara presso l'ANAC per procedure di affidamento

  • Avvisi e bandi di gara
  • Appalti e contratti pubblici
  • Requisiti di partecipazione alle gare

Obbligo di compilazione del DGUE in forma elettronica in base a regole AgID

  • Appalti e contratti pubblici
  • Programmazione e progettazione opere e lavori pubblici

Obbligo BIM nei progetti di lavori complessi di importo pari o superiore a 100 milioni di Euro

  • Programmazione e progettazione opere e lavori pubblici
  • Appalti e contratti pubblici

Obbligo BIM nei progetti di lavori complessi di importo pari o superiore a 50 milioni di Euro

  • Appalti e contratti pubblici
  • Programmazione e progettazione opere e lavori pubblici

Obbligo BIM nei progetti di lavori complessi di importo pari o superiore a 15 milioni di Euro