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Ultimo aggiornamento
06/10/2017

Appalti pubblici senza esborso di denaro ma con utilità economica indiretta (C. Stato 4614/2017)

Commento alla Sentenza con la quale il Consiglio di Stato ha ritenuto legittimo il bando di gara per l’appalto di un servizio tecnico da stipularsi senza un compenso finanziario da parte dell’amministrazione, sul presupposto che il contraente potesse comunque trarne una utilità economica indiretta sotto forma di “ritorno di immagine”. La vicenda processuale, le motivazioni della sentenza e la nostra opinione.
A cura di:
  • Dino de Paolis

La Sentenza Consiglio di Stato 03/10/2017, n. 4614, ha interpretato il quadro normativo in materia di appalti e contratti pubblici ritenendo, nella sostanza, che un contratto pubblico possa essere stipulato senza nessun esborso finanziario a carico dell’amministrazione aggiudicatrice (quindi tecnicamente “a titolo gratuito” nell’accezione più letterale del termine), ove possa rinvenirsi in altri aspetti una utilità per il contraente derivante da altri aspetti seppur latamente suscettibili di una valutazione economica (nella fattispecie un presunto e aleatorio “ritorno di immagine”).
In questo articolo diamo conto delle argomentazioni, piuttosto articolate, sulle quali la Corte ha basato la propria decisione, e dei motivi per cui la sentenza appare a nostro giudizio discutibile.
È pur vero infatti che l’onerosità di un contratto si può in astratto basare non su un esborso di denaro ma su un altro genere di utilità, ma è altrettanto vero, a parere di chi scrive, che tale utilità debba essere suscettibile di una precisa misurazione economica (come del resto avviene in tutti i casi menzionati dal Consiglio di Stato a supporto delle proprie tesi, si veda più avanti), affinché il contratto possa mantenere in equilibrio il rapporto che lega prestazione (da parte del soggetto, professionista o impresa che contrae con la P.A.) e controprestazione (ciò che l’amministrazione dà in cambio). Tale equilibrio (tecnicamente “rapporto sinallagmatico” o “nesso di reciprocità”) è un elemento costitutivo implicito del contratto a obbligazioni corrispettive e non può pertanto essere escluso in favore di una aleatorietà che apre indubbiamente la strada ad abusi e sperequazioni.
Oltre a questo - con particolare riguardo alla fattispecie oggetto della sentenza che riguardava un servizio “tecnico” - si tenga conto dell’art. 24, comma 8-ter, del D. Leg.vo 50/2016, secondo il quale “Nei contratti aventi ad oggetto servizi di ingegneria e architettura la stazione appaltante non può prevedere quale corrispettivo forme di sponsorizzazione o di rimborso, ad eccezione dei contratti relativi ai beni culturali, secondo quanto previsto dall’articolo 151”. Poiché uno dei principali motivi della decisione del Consiglio di Stato si basa proprio sulla pratica dei contratti di sponsorizzazione, appare ancor più chiaro come la sentenza in commento non sia esente da critiche.

LA VICENDA PROCESSUALE - La vicenda processuale origina dalla delibera di una Giunta comunale nella quale, attesa la necessità di predisporre un nuovo piano urbanistico generale ma rilevata l’assenza di fondi per la copertura finanziaria della relativa spesa, stabiliva (previo parere favorevole della sezione regionale di controllo della Corte dei Conti) di formulare un bando che prevedesse incarichi professionali da formulare a titolo gratuito, fatti salvi i rimborsi spese.
In conseguenza sono stati emanati provvedimenti dirigenziali comunali di approvazione del bando, del disciplinare di gara e del capitolato concernente la procedura aperta per l’affidamento dell’incarico professionale di redazione del piano. Avverso tali provvedimenti dirigenziali facevano ricorso i locali Ordini e Collegi delle professioni interessate ed alcuni Consigli nazionali, ricorso accolto dalla Sentenza TAR Calabria 13/12/2016, n. 2435, sul presupposto che un appalto pubblico di servizi non si possa configurare a titolo gratuito.

IL PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO - Il Consiglio di Stato, investito della questione a seguito del ricorso dell’amministrazione comunale, si è pertanto concentrato nel verificare se un contratto di prestazione di servizi professionali che preveda il solo (seppure ampio) rimborso delle spese contrasti o meno con il paradigma normativo dell’appalto pubblico di servizi, posto che l’art. 3 del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 (lettera ii) definisce gli “appalti pubblici” come “contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi”, derivando queste connotazioni di onerosità dal diritto europeo. Occorreva dunque chiarire la portata ed il significato dell’espressione “a titolo oneroso”.
La Corte ha ritenuto di rinvenire la preferenza, nell’ordinamento dei contratti pubblici, per un’accezione ampia e particolare (rispetto al diritto comune) dell’espressione “contratti a titolo oneroso”, tale da dare spazio all’ammissibilità di un bando che preveda offerte gratuite (salvo il rimborso delle spese), ogniqualvolta dall’effettuazione della prestazione contrattuale il contraente possa figurare di trarre un’utilità economica lecita e autonoma, quand’anche non corrispostagli come scambio contrattuale dall’amministrazione appaltante.
La garanzia di serietà e affidabilità, intrinseca alla ragione economica a contrarre, infatti, non necessariamente trova fondamento in un corrispettivo finanziario della prestazione contrattuale, che resti comunque a carico della amministrazione appaltante, ma può secondo il Consiglio di Stato avere analoga ragione anche in un altro genere di utilità, pur sempre economicamente apprezzabile, che nasca o si immagini vada ad essere generata dal contratto. Per giungere a tali conclusioni il Consiglio di Stato si è basato su tre ordini di motivazioni.

1. L’abilitazione a partecipare alle gare pubbliche in capo a soggetti che non perseguono scopo di lucro. La giurisprudenza da tempo ammette l’abilitazione a partecipare alle gare pubbliche in capo a figure del c.d. “terzo settore”, per loro natura prive di finalità lucrative, vale a dire di soggetti che perseguano scopi non di stretto utile economico, bensì sociali o mutualistici. Il fatto stesso della presenza di questa consolidata giurisprudenza dimostra a parere del Consiglio di Stato che l’utile finanziario in realtà non è considerato elemento indispensabile dal diritto vivente dei contratti pubblici, e che le finalità ultime per cui un soggetto può essere ammesso a essere parte di un contratto pubblico possono prescindere da una stretta utilità economica, spostandosi su leciti elementi immateriali inerenti il fatto stesso del divenire ed apparire esecutore della prestazione richiesta dall’amministrazione.

2. La giurisprudenza della Corte di Giustizia UE. Il Consiglio di Stato menziona la Sentenza Corte di Giustizia UE 12/07/2011, n. C-399/9, secondo la quale la normativa europea in materia di appalti pubblici osta ad una normativa nazionale in materia urbanistica (nella fattispecie: art. 28 della L. 1150/1942; art. 12 della L.R. Lombardia 60/1977), che al di fuori delle procedure previste consenta al titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato la realizzazione diretta di un'opera di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il rilascio della concessione, nel caso in cui il valore di tale opera eguagli o superi la soglia fissata dalla stessa direttiva. Secondo il Consiglio di Stato tale pronuncia e altre simili vanno interpretate nel senso che il carattere di contratto a titolo oneroso di un appalto pubblico non comporta necessariamente un esborso pecuniario, perché ad analogo rilievo funzionale assolve la realizzazione a scomputo di opere di urbanizzazione secondaria.

3. I contratti di sponsorizzazione. I contratti di sponsorizzazione hanno nei contratti pubblici la disciplina generale nell’art. 19 del D. Leg.vo 50/2016 (e prima ancora nell’art. 199-bis del D. Leg.vo 163/2006), e una particolare applicazione nel settore dei beni culturali (art. 120 del D. Leg.vo 42/2004). La sponsorizzazione non è un contratto a titolo gratuito, in quanto alla prestazione dello sponsor in termini di dazione del denaro o di accollo del debito corrisponde l’acquisizione, in favore dello stesso sponsor, del diritto all’uso promozionale dell’immagine della cosa di titolarità pubblica. Il motivo che muove lo sponsor è pertanto l’utilità costituita ex novo dall’opportunità di spendita dell’immagine, cioè la creazione di un nuovo bene immateriale. Per l’amministrazione questi contratti non comportano un esborso finanziario, tuttavia essi generano un interesse economico attivo per lo sponsor, insito nell’utilità immateriale costituita dal ritorno di immagine.
Da ciò il Consiglio di Stato deriva che l’utilità costituita dal (potenziale) ritorno di immagine per il professionista può essere insita anche nell’appalto di servizi contemplato dal bando qui in esame, il che rappresenterebbe un interesse economico che secondo la Corte appare superare il divieto di non onerosità dell’appalto pubblico.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - Conclude il Consiglio di Stato ricordando peraltro come resta ferma in tutti i casi la necessità di garantire la par condicio dei potenziali contraenti, che va assicurata dalla metodologia di scelta tra le offerte, in quanto anche se il contratto è “gratuito” in senso finanziario (ma non economico), esso non può che muoversi in toto nel rispetto del D. Leg.vo 50/2016. Tale gratuità finanziaria, anche se non economica, si riflette sulla procedura di selezione, che deve essere improntata al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che - seppure di suo si baserebbe sul miglior rapporto tra qualità e prezzo - in questi casi dovrà essere declinata con unico riguardo al merito tecnico ed alle altre componenti dell’offerta diverse dall’elemento prezzo.

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