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Ultimo aggiornamento
15/09/2017

Avvalimento: conseguenze della perdita delle capacità richieste dal bando dell’impresa ausiliaria

La Corte UE, con sentenza del 14/09/2017, causa C-223/16, chiarisce che nella vigenza della Direttiva 2004/18/CE, la perdita dei requisiti da parte di un’impresa ausiliaria di un RTI comportava l’esclusione dalla gara, non essendo applicabile la disciplina successiva dettata dalla Direttiva 2014/24/UE recepita in Italia dal D. Leg.vo 50/2016 (Codice dei contratti pubblici).
A cura di:
  • Angela Perazzolo

FATTISPECIE - Nel caso sottoposto alla Corte un’impresa italiana veniva esclusa da una gara d’appalto indetta nel 2013 alla quale partecipava nell’ambito di un raggruppamento temporaneo di imprese facendo affidamento sulla qualificazione di due imprese ausiliarie, una delle quali aveva, nel corso della procedura di gara, perduto la classifica richiesta per causa di forza maggiore non imputabile in alcun modo all’offerente. La concorrente contestava l’esclusione invocando l’applicazione dell’articolo 63, della Direttiva 2014/24/UE, recepito dall’articolo 89, comma 3, del D. Leg.vo 50/2016, il quale prevede che l’amministrazione aggiudicatrice imponga all’operatore economico di sostituire il soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione.

DISCIPLINA APPLICABILE RATIONE TEMPORIS - Per risolvere la questione, la Corte di giustizia ha in primo luogo ribadito il principio secondo il quale la Direttiva applicabile è quella in vigore alla data in cui l’amministrazione aggiudicatrice sceglie il tipo di procedura da seguire. Pertanto, alla fattispecie in esame, non era applicabile la disciplina prevista dalla Direttiva 2014/24/UE (e conseguentemente il Codice dei contratti pubblici di cui al D. Leg.vo 50/2016) e viceversa risultava applicabile la Direttiva 2004/18/CE (articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3) che, nel riconoscere ad ogni operatore economico il diritto di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti a determinate condizioni, non impone esplicitamente di consentire ai concorrenti di sostituire soggetti economici sui quali hanno fatto affidamento, quando tali soggetti devono essere esclusi o non soddisfano i criteri rilevanti previsti dalla procedura.
Secondo la Corte UE l’articolo 63, paragrafo 1 citato, non ponendosi in continuità con quanto previsto in materia dalla precedente Direttiva 2004/18/CE e introducendo sostanziali modifiche all’istituto in discorso, non poteva essere utilizzato neanche in via interpretativa.

CONCLUSIONI DELLA CORTE - Sulla base della disciplina applicabile individuata come sopra, la Corte ha ritenuto, tra l’altro, che consentire, in modo imprevedibile, esclusivamente a un raggruppamento d’imprese, di sostituire un’impresa terza che fa parte del raggruppamento, e che ha perduto una qualificazione richiesta a pena di esclusione, costituirebbe una modifica sostanziale dell’offerta e dell’identità stessa del raggruppamento, in contrasto con i principi di parità di trattamento e di trasparenza. In conclusione la Corte ha dichiarato che, secondo una corretta interpretazione, gli articoli 47 e 48 della Direttiva 2004/18/CE consentono ad una normativa nazionale di prevedere l’esclusione automatica dalla procedura di gara di un concorrente che abbia fatto affidamento sulle capacità di un altro soggetto quando tale soggetto perde in un momento successivo le capacità richieste.
Quanto, infine, all’argomento della forza maggiore invocata dalla concorrente esclusa, nella sentenza viene ribadito che il concorrente che si avvale di imprese ausiliarie è comunque responsabile, in quanto capogruppo del raggruppamento d’imprese, del rispetto da parte di queste ultime degli obblighi e dei requisiti di partecipazione alla gara d’appalto stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice nei documenti relativi alla procedura di aggiudicazione dell’appalto.

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