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Ultimo aggiornamento
01/11/2017

Partecipazione del RUP alla commissione di gara e profili di incompatibilità

Punto della giurisprudenza sui casi in cui è consentita o meno la partecipazione del Responsabile unico del procedimento in qualità di membro della commissione giudicatrice nei casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla luce del disposto dell’art. 77 del D. Leg.vo 50/2016 - come emendato dal D. Leg.vo 57/2017 (c.d. “corretivo”) e delle Linee guida n. 3 di cui alla Delib. ANAC 11/10/2017, n. 1007.
A cura di:
  • Davide Rosas
  • Giuliana Aru
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INQUADRAMENTO DELLA FATTISPECIE E NORME DI RIFERIMENTO

La questione riguarda il caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggios

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RUP e presidente della commissione

L’incompatibilità della funzione di RUP con quella di presidente della commissione giudicatrice sussiste s

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RUP e membro della commissione

È invece di natura flessibile l’incompatibilità della funzione di RUP con quella di commissario, subordinatamente alla natura e all’importo dei lavori. Infatti, per i lavori di importo inferiore a un milione di euro o per quelli che non presentano particolare complessità è concesso alla stazione appaltante di nominare commissari interni (art. 77, comma 3, Codice), che in quanto tali possono potenzialmente coincidere con la figura di RUP.

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L’IMPARZIALITÀ DEL VALUTATORE NELLA NORMATIVA E GLI ORIENTAMENTI DELLA GIURISPRUDENZA
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La successione delle norme

Il principio di imparzialità dell’organo valutatore, del tutto generale, trova espressione nel dispositivo dell’articolo 77, comma 4, del D. Leg.vo 50/2016 (prima di esso, ancorché in forma non del tutto equivalente, dall’art. 84, comma 4, del D. Leg.vo 163/2006, e dal precedente storico art. 21, comma 5 della L. 109/1994): “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratt

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Acquisizioni della giurisprudenza

L’obiettivo essenziale della norma, come chiarito dalla giurisprudenza, è quello di evitare che uno dei componenti della commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlate al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro.

Nella fattispecie il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va inteso nel senso di garantire la totale mancanza di pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa, circostanza favorita dalla presenza di operatori diversi da quelli che hanno elaborato le regole (c.d. “virgin mind”). Si veda, ex multis, Sentenza TAR Lecce, sez. II, 29 giugno 2017, n. 1074, secondo la quale è evidente la finalità, perseguita dall’art. 77, comma 4, citato, di evitare che uno dei componenti della commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro. Il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va declinato nel senso di garantire loro la c.d. “virgin mind”, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa.

La ratio della legge è in sostanza quella di evitare condizionamenti, favoritismi, effetti disfunzionali, interpretazioni delle regole della gara, da parte degli autori delle regole medesime (cfr. ex multis la già menzionata

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APPLICAZIONE AL RUP DEL PRINCIPIO DI IMPARZIALITÀ

Se e in quali termini sia effettivamente applicabile il generale principio di imparzialità alla fattispecie del RUP

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L’approccio interpretativo di minor rigore

Gli orientamenti della giurisprudenza più elastici ritengono che l’incompatibilità non possa essere automatica in ragione della mera qualifica di RUP, ma che debba essere provata e circostanziata sulla base delle specifiche attività amministrative o tecniche effettivamente svolte dal singolo RUP nell’ambito della ciascuna determinata procedura di gara. Sul punto si possono distinguere due casistiche di riferimento:

- l’attività svolta dal RUP è esclusivamente di natura propositiva o istruttoria, è il caso per esempio in cui il RUP propone la procedura di gara o predispone atti meramente formali, che devono essere approvati dall’organo apicale e che fino ad allora non hanno evidenza pubblica (come può accadere per esempio quando il

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Orientamenti più rigidi

Altri orientamenti più rigidi sono invece a sostegno dell’assoluta e insuperabile incompatibilità a svolgere il ruolo di commissario di gara da parte di tutti quei soggetti (esterni o interni che siano) che abbiano anche solo collaborato alla redazione dei singoli atti, o che siano comunque intervenuti a vario titolo nella procedura concorsuale definendo contenuti e regole della procedura, anche senza sottoscrizion

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  • Davide Rosas
  • Giuliana Aru

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  • Dino de Paolis
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