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Ultimo aggiornamento
06/09/2017

Principio di rotazione, invito a precedente aggiudicatario e obbligo di motivazione (C. Stato 4125/2017)

Il Consiglio di Stato chiarisce che il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, e che la sua mancata applicazione danneggia anche in via immediata e diretta i soggetti invitati alla gara, con la conseguenza che può essere previsto lo scorrimento della graduatoria in favore del secondo classificato. Il principio trova applicazione anche nei contratti di concessione.
A cura di:
  • Redazione Legislazione Tecnica

La Sentenza Consiglio di Stato 31/08/2017, n. 4125, ha fornito importanti chiarimenti in merito all’applicazione dell’art. 36 del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) concernente l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del medesimo D. Leg.vo 50/2016, con particolare riguardo al principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti ed alla sua applicazione anche ai contratti di concessione.

IL QUADRO NORMATIVO - L’art. 36, comma 1, del D. Leg.vo 50/2016 dispone che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie avvengono nel rispetto (tra gli altri) del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, ed in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Il successivo comma 2 attribuisce poi alle stazioni appaltanti la facoltà di avvalersi - per gli affidamento sotto soglia - delle procedure ordinarie oppure di procedere secondo le seguenti modalità:
- per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici;
- per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie comunitarie per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.
Quanto poi specificamente ai contratti di concessione, l’art. 164, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016 prevede l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del Codice (e, quindi anche dell’art. 36), sulla base di una valutazione di compatibilità (“in quanto compatibili”).

LA VICENDA PROCESSUALE - La fattispecie presa in esame riguardava una procedura di gara per l’affidamento triennale della concessione del servizio di erogazione di bevande fredde, calde, snack/merende, mediante distributori automatici, alla quale erano stati invitati a partecipare sette concorrenti, ma solo tre presentavano l’offerta.
All’esito delle operazioni di gara la concessione è stata aggiudicata al precedente gestore del servizio, il quale aveva offerto prezzi inferiori del 50% rispetto ad altre due sole concorrenti ed un contributo superiore di oltre il triplo rispetto a quanto offerto dalla seconda classificata.
A fronte del ricorso avanzato dall’impresa seconda classificata, l’aggiudicatario ribatteva che l’applicazione del principio di rotazione si sarebbe potuta ipotizzare solo qualora fossero stati previamente individuati gli aspiranti concorrenti e l’ente concedente avesse inteso invitare alla gara un numero di operatori inferiore a quello degli aspiranti concorrenti.

IL PARERE DEI GIUDICI SUL PRINCIPIO DI ROTAZIONE - Nel merito il Consiglio di Stato ha ritenuto che il principio di rotazione - che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte - trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (il cui vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di scoraggiare pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo, in alternativa:
- al numero ridotto di operatori presenti sul mercato;
- al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale;
- all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento.
Il tutto, come anche chiarito e confermato dalla Determ. ANAC 26/10/2016, n. 1097.
Il Collegio giudicante ha pertanto concluso che nel caso di specie si imponesse a carico della stazione appaltante la seguente alternativa: o di non invitare il gestore uscente o, quanto meno, di motivare attentamente le ragioni per le quale si riteneva di non poter prescindere dall’invito. Conseguentemente respinte le eccezioni relative al fatto che il principio di rotazione potrebbe essere fatto valere solo dagli operatori economici pretermessi e non da chi ha partecipato alla gara, risultandone non vincitore, poiché la regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti amplia le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche (e a maggior ragione) quelli già invitati alla gara, i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla sua violazione.
Infine, il principio di rotazione opera anche in mancanza di un indagine di mercato, e del resto, nel caso di specie, l’invito ad un numero di operatori economici (sette) maggiore di quello minimo (cinque) previsto dall’art. 36, 2 comma, lettera b), del D. Leg.vo 50/2016, esclude che potesse essere ravvisata l’ipotesi della presenza di un numero ridotto di operatori sul mercato.

IL PARERE DEI GIUDICI SULL’APPLICAZIONE AI CONTRATTI DI CONCESSIONE - Sul punto il Consiglio di Stato ha precisato che - stante l’art. 164, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016 che prevede l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del Codice, e l’art. 30, comma 1, in base al quale “nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità (…)”, il principio della rotazione deve ritenersi implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza di cui il criterio in esame costituisce espressione.

CONSEGUENZE DELL’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE - Infine, il Consiglio di Stato ha ritenuto sussistere i presupposti per disporre l’aggiudicazione della procedura in capo alla seconda classificata. La mancata motivazione della stazione appaltante, in ordine all’eccezionale possibilità di invitare o meno alla procedura il precedente gestore, comporta infatti l’illegittimità della partecipazione di quest’ultimo alla procedura, e pertanto l’annullamento in via derivata dell’aggiudicazione non rende necessaria una ulteriore attività procedimentale dell’amministrazione per l’individuazione del nuovo aggiudicatario della gara, in quanto è sufficiente lo scorrimento della graduatoria in favore del secondo classificato (rispetto al quale, peraltro, non era stata evidenziata nel corso del procedimento e del successivo processo alcuna idonea causa ostativa).

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