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Ultimo aggiornamento
02/08/2017

Contenuto della c.d. clausola sociale nei bandi per l’affidamento di un contratto pubblico

Punto della giurisprudenza e orientamenti ANAC in merito alla previsione nel bando di gara della c.d. clausola sociale: principi comunitari e disciplina nazionale, contenuti della clausola, ambito di applicazione e conseguenze della violazione.
A cura di:
  • Maria Francesca Mattei
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1. Premessa

Alcune interessanti pronunce si sono soffermate sul tema delle c.d. clausole sociali, fornendo alcune utili indicazioni sul significato da attribuire a tali previsioni.

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2. Fondamento normativo a livello comunitario

In sede comunitaria, le Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE hanno implicitamente ammesso le clausole sociali introducendo l’istituto degli appalti riservati. In realtà già dagli anni 90 la Commissione av

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3. Disciplina nazionale

La c.d. clausola sociale ha trovato una codificazione normativa nell’art. 50 del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 in base al quale - successivamente alle modifiche apportate dal D. Leg.vo n. 56 del 19/04/2017 (c.d. correttivo) a tale articolo - la stazione appaltante inserisce specifiche clausole sociali volte a promuovere la stab

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4. L’esatto ambito di applicazione della clausola

In ambito nazionale, inizialmente, si era formato un orientamento negativo. In particolare, l’ANAC nel parere del 25 febbraio 2010, n. 44 aveva sostenuto che l’obbligo di assunzione del personale, già adibito allo svolgimento del servizio oggetto dell’appalto, era irragionevole e ingiustificato in quanto lesivo della concorrenza e della libertà di impresa riconosciuta e garantita dall’art. 41 della Costituzione. Ciò a meno che tale riassorbimento non fosse stato imposto da specifiche disposizioni di legge o della contrattazione collettiva nazionale di riferimento. Si era ritenuto, infatti, che l’imprenditore doveva essere lasciato libero di scegliere e di organizzare i lavoratori, di cui avvalersi nell’espletamento del servizio, senza essere vincolato a riassorbire il personale già in servizio.

Diversamente ragionando si sarebbe venuta a determinare una lesione della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando la platea dei concorrenti con ciò pregiudicando la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 della Costituzione, che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto.

In contrasto a tale orientamento negativo, si è però venuta registrando un’apertura della giurisprudenza nei riguardi della clausola in esame.

Tale orientamento, nel disattendere la tesi per la quale dall’inosservanza della clausola discenderebbe un effetto automaticamente e rigidamente escludente dalla gara, ritiene che detta clausola debba essere interpretata nel senso che l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, ma solo a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante, sulla bas

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5. Le conseguenze della violazione di tale clausola

In caso di violazione della clausola, i lavoratori interessati potranno sia agire verso l’appaltatore uscente impugnando giudizialmente l’intervenuto licenziamento laddove lo ritenessero illegittimo, ai fini della declaratoria di nullità/inefficacia del licenziamento, sia verso l’appaltatore subentrante, laddove quest'ultimo non abbia compiutamente provato di essere nell'impossibilità di procedere all'assunzione dei dipendenti appaltati.

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