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Ultimo aggiornamento
27/07/2017

Esclusione dalla gara dei Raggruppamenti sovrabbondanti (c.d. clausola antitrust)

Questo articolo fornisce il punto della giurisprudenza in merito alla legittimità della clausola del bando contenente il divieto di costituzione di ATI sovrabbondanti ai fini della partecipazione ad una gara d’appalto. Sono altresì illustrati gli orientamenti dell’ANAC e dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
A cura di:
  • Maria Francesca Mattei

PREMESSA
Un aspetto particolarmente delicato che è stato spesso affrontato dalla giurisprudenza è quello relativo all'ammissione nelle gare dei raggruppamenti di imprese aventi requisiti tecnici superiori a quelli indicati dalla stazione appaltante ai fini della partecipazione alla gara (i cosiddetti raggruppamenti sovrabbondanti).
La tematica si pone anche in considerazione della previsione, spesso inserita nella documentazione di gara (c.d. clausola antitrust), che vieta la costituzione di ATI sovrabbondanti e ciò al fine di aumentare il rigore operativo ed evitare possibili fenomeni distorsivi.
La giurisprudenza è intervenuta al fine di definire gli esatti confini di legittimità di tali previsioni, tenuto conto della finalità sottesa alla disciplina in materia di raggruppamenti, che è quella di consentire a più imprese di presentare un'offerta unitaria in gare d'appalto alle quali, altrimenti, non sarebbero in grado di partecipare per mancanza di requisiti tecnici e finanziari ovvero, non sarebbero in grado di presentare una offerta in grado di competere con le altre, specie ove la gara attenga a peculiari settori del mercato caratterizzati da alta specializzazione.

 


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PREMESSA

Un aspetto particolarmente delicato che è stato spesso affrontato dalla giurisprudenza è quello relativo all'ammissione nelle gare dei raggruppamenti di imprese aventi requisiti tecnici superiori a quelli indicati dalla stazione appaltante ai fini

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I PRESUPPOSTI DI LEGITTIMITÀ DELLE CLAUSOLE DEL BANDO ESCLUDENTI LE ATI SOVRABBONDANTI SECONDO LA GIURISPRUDENZA

Un orientamento giurisprudenziale risalente aveva ritenuto ammissibile la c.d. clausola antitrust in quanto legittima manifestazione del potere discrezionale delle stazioni appaltanti di disciplinare - eventualmente anche in modo più restrittivo rispetto alla legge - i requisiti di ammissione alle gare. Tale posizione più rigorosa è stata successivamente superata a favore di un orientamento più elastico secondo cui tale divieto non può essere posto in assoluto, stante l’evidente favor del diritto comunitario alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, al di là della forma giuridica di tale loro aggregazione.

In particolare, il divieto, come d’altronde ogni limite quantitativo all’ingresso di operatori in un dato mercato competitivo, anche regolato, serve a garantire che non si verifichi un’indebita, sproporzionata o irragionevole compressione della concorrenza nella specifica gara ma tale divieto deve essere interpretato in coerenza con i principi costituzionali e comunitari, ossia precludendo la partecipazione dei RTI sovrabbondanti nei soli limiti in cui ciò è necessario (cfr. Consiglio di Stato, sentenza 12 febbraio 2013, n. 842).

Ne consegue che le stazioni appaltanti non dispongono di un potere di automatica esclusione dei raggruppamenti temporanei sovrabbondanti, dovendo l’adozione di un provvedimento escludente avvenire solo a seguito di un

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LA POSIZIONE ASSUNTA DALL’ANAC IN MATERIA

Il tema in argomento è stato oggetto di diverse riflessioni anche da parte dell’ANAC.

In particolare, con la Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 - recante “Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”, l’Autorità ha posto in evidenza che: “Si ritiene, quindi, non ammissibile un divieto generale di partecipazione per i raggruppamenti ‘sovrabbondanti’ dovendo la questione essere valutata in relazione alla eventuale concreta portata anticonc

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L’ORIENTAMENTO DELL’AGCM

Nello svolgimento delle attività istituzionali dell’Autorità Antitrust è emersa l’opportunità di fornire chiarimenti in relazione all’inserimento nei bandi di gara, nonché alla loro applicazione da parte delle stazioni appaltanti, delle clausole che escludono a monte la partecipazione alla gara di raggruppamenti temporanei di imprese costituiti da due o più imprese che già singolarmente possiedono i requisiti finanziari e tecnici per la partecipazione alla gara.

In particolare, nella segnalazione AS880 del 28 settembre 2011, “Codice dei contratti pubblici: tipizzazione delle cause di esclusione dalle procedure di gara e determinazione dell’offerta migliore”, l’

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CONCLUSIONI

Alla luce delle pronunce sopra esaminate, può ritenersi oramai pacifico in giurisprudenza il divieto per la stazione appaltante di escludere in via generale la possibilità di costituire raggruppamenti sovrabbondanti, avendo vice

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Dalla redazione

Protocolli di legalità nei bandi di gara ed esclusione automatica del concorrente (Corte UE C 425/14 del 22/10/2015)

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea chiarisce quando in una procedura ad evidenza pubblica la mancata accettazione da parte del concorrente delle clausole inerenti il rispetto dei “protocolli di legalità” può comportarne l’automatica esclusione da parte della stazione appaltante. Indicazioni per la redazione dei bandi di gara.
A cura di:
  • Alfonso Mancini

Il soccorso istruttorio "a pagamento" nel D. Leg.vo 163/2006

Questo articolo, dopo le novità introdotte dal D.L. 90/2014 (L. 114/2014) ed i primi chiarimenti forniti dall’ANAC con la Determinazione n. 1/2015, fornisce un panorama completo sull’istituto del “soccorso istruttorio”. Sono messe in luce tutte le criticità e le difficoltà applicative delle nuove norme, evidenziando suggerimenti di buon senso e best practices concernenti gli elementi e le dichiarazioni regolarizzabili, le carenze ed irregolarità non sanabili, le irregolarità concernenti gli adempimenti formali, la cauzione provvisoria, gli effetti sul procedimento di gara.
A cura di:
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Cauzione provvisoria: sanabile la mancata presentazione o sottoscrizione

La mancata presentazione o sottoscrizione della cauzione provvisoria non è causa di esclusione dalla gara (Tar Lazio con la Sentenza n. 16 del 03/01/2013). Il bando-tipo dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici si pone in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, ove ne prevede di ulteriori rispetto alla legge.
A cura di:
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Il DGUE (Documento di Gara Unico Europeo)

Oggetto e contenuti del DGUE; Obiettivi del DGUE; Obbligatorietà o facoltatività dl DGUE; Modello di DGUE da utilizzare; Contenuti e struttura del modello; Indicazione dei documenti da fornire già all’atto dell’indizione della procedura; Modalità di compilazione; Riutilizzo del DGUE per altre procedure; Futuri aggiornamenti.
A cura di:
  • Redazione Legislazione Tecnica
  • Appalti e contratti pubblici
  • Requisiti di partecipazione alle gare

Omessa dichiarazione della condanna dell’amministratore cessato dalla carica: conseguenze

Punto della situazione dopo la sentenza della Corte di giustizia UE 20/12/2017, causa C- 178/16, l’omessa dichiarazione da parte dell’offerente della condanna, anche se non ancora definitiva, dell’amministratore cessato dalla carica, comporta la mancata dimostrazione della dissociazione dell’impresa dalla condotta illecita e conseguentemente l’esclusione dalla gara.
A cura di:
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  • Disposizioni antimafia

Informativa antimafia terreni agricoli che usufruiscono di fondi europei inferiori a 25.000 Euro

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Richiesta finanziamento interventi di bonifica amianto edifici pubblici (termine finale bando 2017)

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  • Leggi e manovre finanziarie
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