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Ultimo aggiornamento
05/07/2017

Appalti pubblici: chiarimenti su integrazione offerta, esperienza pregressa e false dichiarazioni

La Corte di giustizia UE - sentenza 04/05/2017, C-387/14 - si è pronunciata su vari aspetti relativi ai requisiti di partecipazione alla gara quali, tra gli altri, la possibilità di integrare l'offerta modificando l'elenco delle esperienze maturate basandosi sull'esperienza di terzi, i criteri di valutazione dell’esperienza precedentemente acquisita, e infine sulle condizioni in base alle quali le informazioni fornite da un offerente equivalgono a false dichiarazioni.
A cura di:
  • Angela Perazzolo

Con la sentenza C-387/14, pur riferendosi alla Direttiva 2004/18/CE ormai abrogata, la Corte ha espresso interessanti considerazioni sulla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, alla luce dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, che rappresentano ad oggi principi fondamentali dell’attuale assetto normativo in materia di appalti pubblici (art. 18 della Direttiva 2014/24 recepita dal D. Leg.vo n. 50 del 2016).

INTEGRAZIONE DELL’OFFERTA - Le prime tre questioni sottoposte al vaglio della Corte riguardavano la possibilità per l’operatore economico di comunicare all’amministrazione aggiudicatrice documenti non contenuti nella sua offerta iniziale al fine di provare il soddisfacimento delle condizioni per la partecipazione a una gara di appalto pubblico. Nel caso di specie l’impresa aveva presentato, dopo la scadenza del termine stabilito per il deposito delle candidature, un contratto eseguito da un soggetto terzo e l’impegno di quest’ultimo di mettere a disposizione di tale operatore capacità e risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto.
Al riguardo la Corte, chiarendo la portata dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, ha ribadito alcuni contenuti già espressi in sentenze precedenti secondo i quali, da un lato in linea di principio, un’offerta non può essere modificata dopo il suo deposito, né su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice né dell’offerente. Ne consegue che l’amministrazione aggiudicatrice non può chiedere chiarimenti a un concorrente perché ritiene la sua offerta imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri. D’altro lato i dati relativi all’offerta possono essere corretti o completati su singoli punti, in particolare in quanto necessitano manifestamente di un semplice chiarimento, o al fine di correggere errori materiali manifesti. A tal fine, spetta all’amministrazione aggiudicatrice assicurarsi, in particolare, che la richiesta di chiarimenti di un’offerta non conduca, da parte dell’offerente interessato, alla presentazione di quella che in realtà sarebbe una nuova offerta (vedi, per tutte, sentenza 7 aprile 2016, C‑324/14).
Sulla base di tali considerazioni la Corte ha ritenuto che la presentazione di un contratto eseguito da un soggetto terzo e l’impegno di quest’ultimo di mettere a disposizione dell'offerente le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto non rappresenta un mero chiarimento su singoli punti o una correzione di manifesti errori materiali, ma costituisce in realtà una modifica sostanziale e significativa dell’offerta iniziale, che si avvicina piuttosto alla presentazione di una nuova offerta.

AFFIDAMENTO SULLE CAPACITÀ DI ALTRO SOGGETTO E ESPERIENZA PREGRESSA - Un’altra interessante questione è stata posta con riferimento alla possibilità di sommare, ai fini del riconoscimento dei requisiti richiesti, le conoscenze e l’esperienza di due soggetti che, singolarmente, non possiedono le capacità richieste per l’esecuzione di un determinato appalto, qualora l’amministrazione aggiudicatrice ritenga che l’appalto di cui trattasi sia indivisibile e, quindi, che debba essere eseguito da un unico operatore.
Nel caso di specie le specifiche dell’appalto pubblico richiedevano che gli offerenti presentassero almeno due contratti eseguiti in uno specifico settore. A seguito della domanda dell’amministrazione aggiudicatrice, l’offerente aveva fatto valere, al fine di dimostrare che possedeva le competenze necessarie all’esecuzione dell’appalto pubblico, l’esperienza di un altro soggetto, la quale consisteva in due forniture effettuate da quest’ultimo.
Anche in questo caso la Corte rimanda a principi già espressi in precedenza che riconoscono il diritto di ogni operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, purché sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che il candidato o l’offerente disporrà effettivamente dei mezzi necessari per eseguire tale appalto. Ciò però non esclude l’esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si può ottenere associando capacità inferiori di più operatori. In un’ipotesi del genere l’amministrazione aggiudicatrice può legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in esame sia raggiunto da un unico operatore economico (sentenza 7 aprile 2016, C‑324/14). Sulla base di tali precedenti giurisprudenziali la Corte ha pertanto negato la predetta possibilità se l’amministrazione aggiudicatrice ritenga l’appalto indivisibile e come tale eseguibile da un solo operatore economico.
Ancora in tema di esperienza pregressa, la Corte ha inoltre affermato che nel caso in cui il concorrente faccia affidamento sull’esperienza di un raggruppamento di imprese, cui esso abbia preso parte nell’ambito di un altro appalto pubblico non si può prescindere dalla natura della sua partecipazione all’esecuzione di quest’ultimo. Cioè a dire che detta esperienza deve essere valutata in relazione alla concreta partecipazione dell’operatore e al suo effettivo contributo all’esercizio dell’attività del raggruppamento nell’ambito del determinato appalto pubblico. Ed infatti, ha proseguito la Corte, un operatore economico acquisisce effettiva esperienza non per il mero fatto di essere membro di un raggruppamento di imprese e a prescindere dal suo contributo a quest’ultimo, ma solo partecipando direttamente alla realizzazione di almeno un lotto dell’appalto, alla cui esecuzione globale sia tenuto detto raggruppamento. Ne consegue che un operatore economico non può far valere, a titolo dell’esperienza richiesta dall’amministrazione aggiudicatrice, le prestazioni effettuate dagli altri membri di un raggruppamento di imprese, alla realizzazione delle quali egli non abbia effettivamente e concretamente partecipato.

FALSE DICHIARAZIONI - Infine è stato affrontato il tema delle condizioni in base alle quali le informazioni fornite da un offerente equivalgono a “false dichiarazioni” che comportano l’esclusione dalla partecipazione alla procedura di gara. Al riguardo è stato affermato che per escludere da una gara di appalto pubblico un candidato non è necessario che lo stesso abbia agito intenzionalmente, ma viceversa è sufficiente che si sia reso responsabile di una negligenza di una certa gravità, ossia di una negligenza che può avere un’incidenza determinante sulle decisioni di esclusione, di selezione o di aggiudicazione dell’appalto. Ne deriva che al fine dell’esclusione, l’amministrazione aggiudicatrice non è tenuta a fornire le prove della sussistenza di un comportamento doloso da parte di tale operatore economico.

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