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Ultimo aggiornamento
13/06/2017

Indicazioni operative sul FOIA dopo la Circolare ministeriale 2/2017

Approfondimento operativo in tema di accesso civico generalizzato (c.d. “FOIA”), disciplinato dal D. Leg.vo 33/2013, come modificato dal D. Leg.vo 97/2016, e dalla Determ. ANAC 28/12/2016, n. 1309, dopo i chiarimenti ministeriali con la Circolare 2/2017. Modalità di presentazione della richiesta di accesso civico generalizzato; uffici competenti a ricevere e trattare le istanze; tempi di decisione; controinteressati; rifiuti non consentiti; dialogo tra amministrazione e richiedenti; registro degli accessi.
A cura di:
  • Rosalisa Lancia

PREMESSA. CHE COSA È IL FOIA - Il D. Leg.vo 25/05/2016, n. 97 ha segnato l’ingresso nell’ordinamento italiano del c.d. “FOIA” (Freedom of information Act) ovvero del provvedimento recante il diritto per ogni cittadino (“chiunque”) di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalla pubblica amministrazione al fine di consentire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al pubblico dibattito.
Il FOIA, ribattezzato “accesso civico generalizzato”, costituisce una rivoluzione del modo di relazionarsi del cittadino con la pubblica amministrazione e consente di realmente intendere la PA come una casa di vetro, ovvero come una casa trasparente la cui conoscenza e conoscibilità delle attività ed organizzazione interni assurgono a patrimonio comune.
L’introduzione dell’istituto, operato attraverso la revisione dell’art. 5, comma 2, del D. Leg.vo 14/03/2013, n. 33, tuttavia, ha creato molteplici problemi, sia per l’ampiezza con cui è stato concepito, sia per la nuova operatività cui le pubbliche amministrazioni sono state chiamate, sia per la novità e per il cambiamento “culturale” cui l’istituto ci sta abituando.
Si rende necessaria, pertanto, un’importante attività regolamentare che accompagni gli operatori nella metabolizzazione prima e nella gestione poi del nuovo modo di entrare in contatto con la pubblica amministrazione.
Sotto il profilo normativo e regolamentare, oltre agli artt. 5, 5-bis e 5-ter del D. Leg.vo 33/2013 che, sin dal maggio 2016, definiscono il quadro di riferimento essenziale dell’istituto e il regime di esclusioni e di limiti all’accesso, annoveriamo la Determ. ANAC 28/12/2016, n. 1309 recante linee guida operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico generalizzato che però, pur fornendo chiarimenti sulla natura dell’istituto e primissime indicazioni di natura procedurale, sono rimaste focalizzate sul regime delle esclusioni e dei limiti al diritto di accesso generalizzato.
Dopo 6 mesi dall’entrata in vigore dell’istituto, pertanto, con la Circolare del Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione 30/05/2017, n. 2, ha fornito indicazioni prettamente operative in merito all’attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato, avuto riguardo al rapporto tra l’ente e i cittadini e avuto riguardo al profilo organizzativo e procedurale, operando così il riempimento dello spazio che le linee guida ANAC avevano rimesso all’organizzazione interna di ciascun ente.
La Circolare, datata 30 maggio 2017, è stata adottata dal Dipartimento della funzione pubblica, in accordo con ANAC, e ha lo scopo di favorire una coerente ed uniforme attuazione delle norme in tema di accesso civico generalizzato, anche sulla scorta dell’esperienza applicativa e delle criticità emerse nei primi mesi di attuazione della normativa introdotta con il D. Leg.vo 97/2016.
La Circolare, dopo aver enucleato criteri applicativi di carattere generale, fornisce le seguenti indicazioni riguardanti:
- le modalità di presentazione della richiesta di accesso civico generalizzato;
- gli uffici competenti a ricevere e trattare le istanze;
- i tempi di decisione;
- i controinteressati;
- i rifiuti non consentiti;
- il dialogo tra amministrazione e richiedenti;
- il registro degli accessi.

INDICAZIONI GENERALI GENERALI - In via preliminare, la Circolare chiarisce che l’applicazione del diritto di accesso si innesta sulla tutela preferenziale dell’interesse del cittadino a conoscere tutti i dati e i documenti inerenti l’attività e l’organizzazione della pubblica amministrazione: ciò implica, pertanto, che nei casi di dubbia applicabilità di un’eccezione a fornire il documento o dato, le PA dovrebbero privilegiare l’interesse conoscitivo che la richiesta intende soddisfare, invece che l’interesse privato sotteso.
Diretto corollario di quanto sopra è che l’esercizio del diritto di accesso si attua con il minore aggravio possibile del cittadino: ferma restando la conformità alle modalità e formalità per richiedere l’accesso, la Circolare ritiene contraria allo spirito del FOIA la possibilità di dichiarare inammissibile una domanda di accesso generalizzato per motivi formali o procedurali.
Sempre quale criterio generale, i regolamenti interni in materia di accesso - che dovranno essere predisposti dalle PA come suggerito nella Determ. ANAC 28/12/2016, n. 1309 - possono disciplinare esclusivamente i profili procedurali ed organizzativi dell’ente ma non possono individuare o determinare elementi nuovi, ulteriori e diversi rispetto a quelli forniti dalla normativa di riferimento, confermando così la riserva di legge in merito alle esclusioni e limiti dell’accesso civico generalizzato.
Le indicazioni sopra fornite, al di là del significato che recano, fungono e vanno intese come canone interpretativo cui riferirsi nell’attuazione dell’istituto.

Sulla scorta dei criteri generali, che come tali permeano l’intera disciplina, la Circolare 2/2017 fornisce le seguenti indicazioni operative finalizzate ad avanzare correttamente una richiesta, ad istruirla e a decidere su di essa in maniera appropriata e formalmente corretta:

MODALITÀ DI PRESENTAZIONE DELLA RICHIESTA - L’art. 5, comma 3 del D. Leg.vo 33/2013 non prevede nessuna condizione di ammissibilità per la presentazione della richiesta di accesso generalizzato; la Circolare interviene pertanto a fornire chiarimenti sull’identificazione dell’oggetto della richiesta e del richiedente e sulle modalità di invio.
Oggetto della richiesta - Richieste generiche e/o inammissibili
In merito all’oggetto della richiesta, l’art. 5 sopra indicato ritiene sufficiente che l’istanza identifichi i dati o i documenti che si vogliono ottenere, ma la Circolare aggiunge che le pubbliche amministrazioni devono ben considerare le difficoltà che il richiedente potrebbe incontrare nell’individuare con precisione i dati o i documenti di interesse. Ne deriverebbe, secondo il Ministro, che nel caso di richiesta generica (per tale intendendosi la domanda formulata in termini talmente vaghi da non consentire di identificare l’oggetto della richiesta) oppure nel caso di richiesta esplorativa (per tale intendendosi la domanda esclusivamente volta ad accertare il possesso di dati o documenti), l’ente “dovrebbe” assistere il richiedente affinché questi individui adeguatamente il documento o il dato richiesto.
Questa indicazione si sovrappone alla Determ. ANAC 1309/2016 - in cui si ammette la possibilità di dichiarare la domanda inammissibile per richieste generiche o meramente esplorative - e giunge ad indicare che la pubblica amministrazione destinataria di una richiesta generica o meramente esplorativa, prima di dichiararne l’inammissibilità, dovrebbe invitare l’istante a meglio precisare l’oggetto della richiesta. In definitiva, è chiaro che la Circolare considera l’inammissibilità della richiesta generica o meramente esplorativa in senso assolutamente restrittivo, di modo che la PA potrebbe invocare tale tipo di inammissibilità solo quando abbia richiesto per iscritto all’istante di precisare l’oggetto della domanda o di indicarne elementi sufficienti ad identificare i dati e documenti e solo quando questi non abbia fornito le specifiche richieste.
Identificazione del richiedente
In merito all’identificazione del richiedente, la Circolare dispone che, nonostante l’accesso civico generalizzato sia esperibile da “chiunque”, è indispensabile che il richiedente si qualifichi, soprattutto per finalità pratiche-operative, quali consentire una corretta gestione della richiesta stessa, della eventuale trasmissione di dati o documenti, della trattazione di più domande seriali, onerose e vessatorie.
Anche in questo caso, la Circolare richiede alla pubblica amministrazione un atteggiamento proattivo prescrivendo che laddove la richiesta pervenga in maniera anonima o in maniera che l’identità del richiedente risulti incerta, la PA deve comunicare al richiedente la necessità di identificarsi. Va da sé che tale onere dell’amministrazione può essere assolto solo se la stessa ha la possibilità di risalire e contattare il richiedente.
In merito poi alle modalità di invio della richiesta di accesso generalizzato, la Circolare conferma che qualsiasi strumento è ammissibile (invio telematico secondo la normativa del D. Leg.vo 07/03/2005, n. 82 (Codice dell’amministrazione digitale, c.d. “CAD”), invio a mezzo fax o via mail, trasmissione a mano, ecc.). Nei casi di trasmissione dell’istanza per via telematica, viene applicato l’art. 65 del CAD, in base al quale le istanze presentate con questa modalità sono considerate valide ed equivalenti alle domande sottoscritte con firma autografa apposta in presenza di dipendente addetto al procedimento amministrativo quando ricorrano i seguenti casi:
a) se le domande sono sottoscritte e presentate insieme alla copia del documento di identità;
b) se sono trasmesse dal richiedente dalla propria PEC;
c) se sono sottoscritte con firma digitale;
d) se il richiedente è identificato con il sistema SPID o con carta di identità elettronica oppure con carta nazionale dei servizi.
Laddove la domanda sia avanzata nella modalità sub. a), questa si intende validamente presentata se sono soddisfatte le seguenti condizioni:
- la domanda di accesso deve essere stata inviata da un indirizzo PEC o da una mail ordinaria;
- nel messaggio di posta elettronica PEC o ordinaria deve essere indicato il nome del richiedente, anche senza la necessità di sottoscrizione autografa
- al messaggio di posta PEC o ordinaria deve essere allegata una copia del documento di identità del richiedente
Ancora, in relazione alle modalità di invio della richiesta di accesso generalizzato, la Circolare prescrive che ciascuna pubblica amministrazione deve rendere disponibili sul proprio sito istituzionale, nella pagina dedicata all’accesso generalizzato della sezione “amministrazione trasparente” e con link alla home page le seguenti indicazioni:
- informazioni generali quali procedura da seguire per avanzare un’istanza di accesso generalizzato;
- rimedi disponibili in caso di silenzio o rifiuto ai sensi dell’art. 5 del D. Leg.vo 33/2013;
- denominazione e contatti dell’ufficio ricevente le domande di accesso;
- due indirizzi di posta elettronica per esperire la domanda di accesso, di cui un indirizzo PEC collegato al sistema di protocollo e un indirizzo di posta ordinaria;
- due moduli standard utilizzabili, di cui una per proporre la domanda di accesso generalizzato e l’altro per proporre la domanda di riesame, fermo restando che l’utilizzo di modulistica diversa da quella resa disponibile dall’amministrazione non comporta inammissibilità, irricevibilità o rifiuto della domanda.
Anche in questo, rispetto alla normativa sulla trasparenza, troviamo un ulteriore adempimento consistente nel linkare la sezione amministrazione trasparente/Accesso civico alla homepage, a testimonianza della visibilità e conoscibilità delle procedure disposte per esperire l’accesso generalizzato.

UFFICI COMPETENTI - La Circolare fornisce indicazioni anche in merito all’assetto organizzativo di cui l’ente deve dotarsi sottolineando l’importanza del riparto di competenze, e quindi l’opportunità per l’ente di avere uffici deputati alla ricezione, alla gestione e all’evasione delle richieste di accesso generalizzato.
Ufficio preposto alla ricezione dei documenti
In merito al soggetto preposto alla ricezione della domanda, la Circolare prevede alternativamente:
- ufficio che detiene i dati o documenti;
- URP;
- altro ufficio indicato dall’ente nella sezione amministrazione trasparente
Laddove una domanda sia stata indirizzata ad un ufficio diverso da quello che detiene i dati e i documenti, l’ufficio ricevente è tenuto ad inoltrarla all’ufficio competente e a darne comunicazione al richiedente, evidenziando per iscritto che il termine di conclusione del procedimento decorrerà dalla data di ricevimento della richiesta da parte dell’ufficio competente.
La Circolare, inoltre, nel confermare che il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) è il solo soggetto competente a ricevere le richieste di accesso civico semplice (ovvero quelle aventi ad oggetto dati a pubblicazione obbligatoria), dispone che se il RPCT riceva una richiesta di accesso generalizzato inoltratagli erroneamente, sarà tenuto a girarla tempestivamente all’ufficio competente a riceverla.
Soggetto preposto a decidere sull’istanza
In merito al soggetto preposto a decidere sull’istanza di accesso civico generalizzato, la competenza pertiene all’ufficio che detiene i dati o i documenti richiesti, così come la competenza a decidere in sede di riesame è del RPCT. Laddove i dati o documenti richiesti siano di competenza del RPCT in quanto detentore degli stessi, l’ente è tenuto ad individuare un ufficio diverso (anche apicale dove manchi un ufficio sovraordinato) che sia eccezionalmente competente a decidere sulle domande di riesame; tale ufficio andrà indicato al richiedente in caso di rifiuto totale o parziale della richiesta, onde metterlo in grado di esercitare correttamente la richiesta di riesame.
La Circolare, infine, invita le pubbliche amministrazioni ad individuare personale, adeguatamente formato, che possa esercitare le funzioni di “centro di competenza” (help desk) al fine di assistere gli uffici interni nella trattazione delle richieste. Va da sé che tale ulteriore presidio organizzativo può essere approntato se ed in quanto i requisiti dimensionali dell’ente lo consentano, posto che la funzione del personale dell’help desk è quella di assicurare la diffusione di informazioni riguardanti gli strumenti adottati dall’amministrazione per l’attuazione delle normative e la divulgazione di best practice e come tale ha uno specifico significato negli enti con organizzazioni strutturate.

TEMPI E TERMINI DELLA DECISIONE - La normativa sull’accesso generalizzato prevede che il procedimento si chiuda con un provvedimento espresso e motivato nel termine 30 giorni dalla presentazione della domanda, per ciò intendendosi non la data di acquisizione del protocollo ma la data di presentazione della domanda da parte dell’istante. La Circolare, ad integrazione dell’art. 5, comma 6 del D. Leg.vo 33/2013, ribadisce che:
- il termine è non prorogabile (salva l’ipotesi di sospensione di 10 giorni in caso di presenza di controinteressati);
- la conclusione richiede e un provvedimento espresso, escludendo quindi l’ipotesi di silenzio diniego;
- l’inosservanza del termine è elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale, causa di responsabilità per danno di immagine all’amministrazione nonché elemento di valutazione ai fini della corresponsione della retribuzione di risultato e del trattamento accessorio collegato al ciclo di performance;
Inoltre la Circolare chiarisce che la mancata risposta dell’amministrazione del termine di 30 giorni previsto ex lege prevede due tipi di rimedi:
- rimedi esperibili dall’istante, quale la richiesta al RPCT del c.d. “riesame della richiesta” e la proposizione di ricorso al giudice amministrativo;
- azioni adottabili dall’amministrazione verso il soggetto che non ha rispettato il termine per la risposta ai sensi dell’art. 46 del D. Leg.vo 33/2013 e, inoltre, analogamente a quanto avviene per la violazione degli obblighi di pubblicazione, il RPCT - in relazione alla gravità e reiterazione - è tenuto a segnalare i casi di inosservanza del termine sia all’Ufficio di disciplina sia al vertice dell’amministrazione e ai soggetti cui compete la valutazione della performance individuali.

CONTROINTERESSATI - La Circolare chiarisce che al fine di agevolare la tutela dei controinteressati, la pubblica amministrazione è tenuta ad indicare - nella comunicazione che inoltra ai sensi dell’art. 5, comma 5 del D. Leg.vo 33/2013 - le modalità, anche telematiche, di presentazione dell’eventuale opposizione all’accesso quando questo viene accordato al richiedente.
Chiarisce inoltre che, una volta che l’ente abbia accolto la richiesta di accesso civico nonostante l’opposizione dei controinteressati, e per consentire che questi attivino gli strumenti di tutela previsti contro il provvedimento di accoglimento della stessa, i dati e documenti oggetto di richiesta dovranno essere inviati al richiedente solo dopo il decorso di 15 giorni dal ricevimento da parte del controinteressato della comunicazione di accoglimento della domanda di accesso. Conseguentemente, la pubblica amministrazione, nella comunicazione del provvedimento di accoglimento dell’istanza di accesso civico generalizzato, deve rappresentare al richiedente che la trasmissione dei dati o documenti avverrà solo se, decorsi 15 giorni dalla ricezione della comunicazione di accoglimento, l’amministrazione non abbia ricevuto ricorsi o richieste di riesame sulla domanda.

GESTIONE DELLE RICHIESTE DI ACCESSO - DINIEGHI - Relativamente al rifiuto della richiesta di accesso civico generalizzato, la Circolare richiama l’attenzione sulla “natura fondamentale del diritto di accesso generalizzato” e conseguentemente sulla circostanza che non tutti gli interessi pubblici o privati possano giustificarne una limitazione ma che solo un pregiudizio “concreto”, ovvero esistente e riscontrabile, può dare origine ad un rifiuto. La Circolare inoltre rammenta che l’applicazione dei limiti, deve tener conto della giurisprudenza della Corte di Giustizia UE sui limiti all’accesso così previsti dal Regolamento (CE) 1049/2001 all’art. 4, già coincidenti con i limiti di cui alla Determ. ANAC 1309/2016.
In merito alla gestione delle richieste di accesso civico generalizzato, la Circolare fornisce le seguenti indicazioni, che integrano la disciplina generale fornendo concreti spunti pratici:
- la pubblica amministrazione risponde alla richiesta ricevuta in maniera integrale: se con una stessa istanza sono stati richiesti più dati o documenti, l’ente fornirà risposta esaustiva su ciascuno di essi, anche se per alcuni viene accordato l’accesso e per altri viene opposto un diniego; una risposta parziale, che dunque non tenga conto dell’intero set di documenti e dati richiesti, equivale ad un diniego per quella parte di richiesta non trattata o declinata senza motivazione;
- la pubblica amministrazione usa il potere di differimento solo nel caso in cui l’accesso comporti un pregiudizio concreto a carattere transitorio; l’ente non usa mai il potere di differimento per rimediare alla tardiva trattazione della domanda e alla conseguente violazione del termine per provvedere;
- non è legittimo un diniego basato sull’argomentazione che i dati o i documenti sono risalenti ad una data anteriore all’entrata in vigore del regime sull’accesso generalizzato o - in genere - all’entrata in vigore del D. Leg.vo 33/2013, posto che il diritto alla conoscibilità, ferme restando le norme sulla conservazione dei documenti amministrativi, non prevede limitazioni temporali che, del resto, non sono neanche previste da norme di riferimento;
- l’accesso non può essere negato sull’argomentazione che la conoscibilità del dato o documento provocherebbe un “generico danno” oppure che violi “generiche ragioni di confidenzialità” dell’amministrazione o dei controinteressati coinvolti. Il danno o le ragioni di confidenzialità vanno esposti e valutati, controbilanciandoli con l’interesse pubblico a conoscere.

RICHIESTE MASSIVE O MANIFESTAMENTE IRRAGIONEVOLI - In chiusura, la Circolare fornisce sulle richieste “massive” o “manifestamente irragionevoli”. In continuità con quanto già espresso nella Determ. ANAC 1309/2016, l’amministrazione non è tenuta a dar seguito alla richiesta se la stessa risulti manifestamente irragionevole, ovvero tale da comportare un carico di lavoro interferente con il buon funzionamento e con l’operatività dell’ente richiesto. La Circolare, alla luce di quanto sopra e nell’ottica di creare omogeneità nella trattazione di tale tipo di richieste, fornisce i seguenti criteri e parametri per valutare la ragionevolezza:
- eventuale attività di elaborazione che l’ente dovrebbe svolgere per rendere disponibili i dati e documenti richiesti;
- numero di risorse interne da impiegare per soddisfare la richiesta, da quantificare tenuto conto del numero di ore di lavoro di ciascuno;
- rilevanza dell’interesse che la richiesta intende soddisfare.
L’amministrazione, pertanto, deve dunque motivare il diniego concordemente ai criteri suddetti anche se - ritiene il Ministro - in presenza degli elementi sopra descritti è tenuta preliminarmente a contattare l’istante nel tentativo di ridefinire l’oggetto della richiesta e poi, solo nel caso in cui questi non intenda riformulare la richiesta, può opporre diniego fondatamente e comunque motivatamente.
Gli stessi principi appena richiamati si applicano anche in presenza di soggetto richiedente che proponga più domande entro un periodo di tempo limitato. L’amministrazione, in questa circostanza, è tenuta a valutare l’impatto cumulativamente, ovvero avuto riguardo a tutte le richieste pervenute rapportate al lasso di tempo in cui state avanzate. Istanze identiche o sostanzialmente coincidenti con quelle già ricevute consentono all’amministrazione di non dare risposta, a condizione ovviamente che la precedente richiesta sia stata integralmente soddisfatta.

SOLUZIONI TECNICO-ORGANIZZATIVE - La Circolare procede infine ad integrare le indicazioni già fornite dalla Determ. ANAC 1309/2016 in merito al registro degli accessi, identificandone i contenuti (elenco richieste ed esito), le modalità di alimentazione (utilizzo dei sistemi di gestione del protocollo informativo e dei flussi documentali già in vigore col CAD), tempi di pubblicazione (cadenza trimestrale) e finalità (tracciamento delle richieste e messa a disposizione dei cittadini degli elementi conoscitivi rilevanti).

CONCLUSIONI - Il recepimento del FOIA ha rappresentato, per il nostro ordinamento, il risultato più tangibile della trasparenza amministrativa.
Se però da un lato esalta la conoscenza della pubblica amministrazione come un “diritto di chiunque”, dall’altro pone dubbi sia applicativi sia interpretativi non banali, posta l’attuale “latitudine” della norma e la mancanza di giurisprudenza di riferimento, esponendo gli enti talvolta a mera curiosità, distogliendoli dalle proprie funzioni istituzionali e occupandoli nel dare seguito a richieste non esclusivamente animate dal reale interesse a conoscere.
Pertanto, è sicuramente necessario creare un’omogeneità di regole disciplinanti l’operatività e i presidi organizzativi di cui le Amministrazioni si devono dotare, ma è altrettanto necessario fare chiarezza sui limiti che il cittadino può e deve incontrare, posto che - ferme restando le esclusioni tassative all’accesso anche generalizzato - la norma rimette alla valutazione dell’ente la possibilità di consentire o meno l’accesso, chiamandolo a svolgere attività di bilanciamento non sempre facili tra interesse pubblico ed interesse privato e producendo così ulteriori attività, spesso connotate dal rischio di aver accordato un accesso non dovuto oppure declinato un accesso cui invece bisognava dare seguito.
Il punto sensibile, pertanto, diventa adesso la comprensione dei limiti del FOIA, posto che il diritto alla conoscenza - come tutti i diritti - non può essere “illimitato” né può risolversi in una distrazione dalle attività, organizzazione e strategie dell’ente.

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