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Ultimo aggiornamento
28/12/2016

Affidamenti “in house”: requisiti del controllo analogo e dell’attività prevalente

La Corte di giustizia UE - sentenza 08/12/2016, C-553/15 - ribadisce alcuni principi in materia di affidamenti diretti degli appalti pubblici c.d. “in house” precisando i criteri per stabilire la prevalenza delle attività affidate dall'aggiudicatore e l’effettività dell’esercizio del controllo analogo. Riflessi sulla disciplina del D. Leg.vo 50/2016.
A cura di:
  • Angela Perazzolo

Con la sentenza del 08/12/2016, C-553/15, la Corte di giustizia europea si è espressa con riferimento ad una fattispecie sorta durante la vigenza della Direttiva 2004/18/CE in cui un comune aveva affidato “in house” il servizio di gestione del ciclo integrato dei rifiuti urbani ad una società a capitale interamente pubblico partecipata da vari comuni della regione, tra cui lo stesso comune affidatario, la quale svolgeva attività anche per altri comuni non soci.

PROCEDIMENTO - Contro tale affidamento è stato proposto ricorso al T.A.R. da una società interessata all’appalto di servizi lamentando che non era stato soddisfatto il requisito del controllo analogo a quello esercitato su un proprio servizio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice sull’ente affidatario in quanto socia minoritaria e che non risultava soddisfatto neppure il requisito dello svolgimento dell’attività prevalente dell’ente affidatario con l’amministrazione o con le amministrazioni aggiudicatrici che lo controllavano. Ed infatti i bilanci di esercizio per gli anni dal 2011 al 2013 (precedenti alla data dell’affidamento avvenuto nel 2014) evidenziavano come l’attività della società aggiudicataria con gli enti territoriali soci rappresentasse soltanto il 50% della sua attività complessiva, nella quale doveva essere inclusa l’attività svolta da tale società a favore dei comuni non soci. Il T.A.R. ha respinto il ricorso, mentre il Consiglio di Stato, adito in appello, ha rimesso la questione alla Corte di giustizia europea.

ORIENTAMENTI DELLA CORTE UE - Nonostante all’epoca del ricorso non vi fosse una norma specifica italiana al riguardo e la normativa europea non prevedesse la possibilità dell’affidamento diretto di un appalto pubblico senza indizione di una procedura di gara (c.d. affidamento “in house”), la Corte si è pronunciata sulla base di orientamenti già espressi in passato che avevano ammesso tale possibilità e ne avevano stabilito i requisiti.
In particolare era già stato ritenuto che un’amministrazione aggiudicatrice, quale un ente locale, è dispensata dall’indire una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a due condizioni, vale a dire, da un lato, che eserciti sull’ente affidatario da essa giuridicamente distinto un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi [1] e dall’altro, che tale ente svolga l’attività prevalente con l’amministrazione o con le amministrazioni aggiudicatrici che lo controllano (v., in tal senso, sentenza del 18 novembre 1999, Teckal, C-107/98).
Sulla base di tali orientamenti la Corte UE ha chiarito che:

  • l’attività dell’ente affidatario che sia rivolta a soggetti diversi da quelli che lo controllano, anche quando si tratti di amministrazioni pubbliche, deve essere considerata come svolta a favore di terzi, non rilevando il fatto che tale attività sia stata imposta da un’amministrazione pubblica, e che il fatturato ricavato da tale attività non può essere considerato ai fini del rispetto dei requisiti per l’affidamento “in house”;
  • per stabilire se l’ente affidatario svolga l’attività prevalente per gli enti territoriali che siano suoi soci e che esercitino su di esso, congiuntamente, un controllo analogo a quello esercitato sui loro stessi servizi, occorre tener conto di tutte le circostanze del caso di specie, tra le quali, all’occorrenza, l’attività che il medesimo ente affidatario abbia svolto per detti enti territoriali anche prima dell’affidamento dell’appalto e che divenisse effettivo il controllo congiunto.

QUADRO NORMATIVO VIGENTE - I principi giurisprudenziali sulla base dei quali la Corte UE si è espressa nel caso di specie sono confluiti nella Direttiva 2014/24/UE e nell’articolo 5 del D. Leg.vo n. 50 del 18/04/2016 che ora disciplina l’istituto dell’affidamento “in house” nell’ordinamento italiano ed in merito al quale pertanto la sentenza in commento reca utili indicazioni applicative.
Secondo tale articolo le norme previste dal Codice dei contratti pubblici non si applicano a concessioni o appalti pubblici aggiudicati a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato a condizione che:
a) l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore eserciti sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
b) oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata sia effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi;
c) nella persona giuridica controllata non vi sia alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.
Infine, ai sensi dello stesso articolo 5, comma 7, D. Leg.vo n. 50/2016, per determinare la percentuale delle attività si deve prendere in considerazione il fatturato totale medio, o una idonea misura alternativa, per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto o della concessione (articolo 5, comma 7).



[1] Per “controllo analogo” si intende un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata (vedi per tutte, sentenza Teckal, Corte di Giustizia UE, 18 novembre 1999, causa C-107/98).

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