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Ultimo aggiornamento
18/10/2017

Linee guida ANAC n. 8 sulle procedure negoziate senza bando per forniture e servizi infungibili (Delib. ANAC n. 950 del 13/09/2017)

Quadro normativo e criticità - Possibili cause della infungibilità di forniture e servizi - Accurata programmazione e progettazione delle acquisizioni - Svolgimento di consultazioni preliminari ed altri consigli operativi per le stazioni appaltanti - Prevenzione dei fenomeni di lock-in.
A cura di:
  • Redazione Legislazione Tecnica
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OGGETTO

Con la Delib. ANAC 13/09/2017, n. 950, sono state adottate le Linee guida n. 8, recanti “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”, di attuazione del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50.

Con dette Linee guida - la cui emanazione non è espressamente prevista dal D. Leg.vo 50/2016, e che sono quindi state adottate sulla base dei poteri conferiti all’ANAC dall’art. 213, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016 citato - l’Autorità nazionale anticorruzione intende fornire indicazioni puntuali alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici circa i casi in cui è possibile ricorrere ad affidamenti con procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara (ai sensi dell’art. 63 del D. Leg.vo 50/2016 per i settori ordinari oppure l'art. 125 del D. Leg.vo 50/2016 per i settori speciali) per motivazioni legate all’esistenza di privative, all’infungibilità dei prodotti o servizi da acquistare, ai costi eccessivi che potrebbero derivare dal cambio di fornitore, ecc.. Si tratta infatti di situazioni che portano inevitabilmente ad una restrizione della concorrenza e che dunque devono essere attentamente valutate.

Le indicazioni fornite dall’ANAC riguardano in particolare i seguenti aspetti:

- accorgimenti che le stazioni appaltanti dovrebbero adottare per evitare di trovarsi in situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolino le decisioni future (fenomeno c.d. di “lock-in”);

- condizioni che devono verificarsi affinché si possa legittimamente ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara in caso di infungibilità di beni e/o servizi.

Per lo stato dell’arte di tutti i provvedimenti attuativi del D. Leg.vo 50/2016 si veda l’articolo Tutti i provvedimenti collegati al codice appalti (D. Leg.vo 50/2016).


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MOTIVI DELL’INTERVENTO

L’Autorità rileva l’importanza della questione, atteso che la procedura negoziata senza pubblicazione del bando costituisce una modalità eccezionale di affidamento in quanto la stessa comporta una deroga ai principi di concorrenza e parità di trattamento, conseguentemente il ricorso alla stessa è legittimo esclusivamente nelle ipotesi previste dal legislatore tra le quali sono annoverate le ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi che impongono l’affidamento del contratto ad un operatore economico determinato.


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POSSIBILI CAUSE DELLA INFUNGIBILITÀ DI FORNITURE E SERVIZI

Da un punto di vista giuridico ed economico, i concetti di infungibilità ed esclusività non sono sinonimi. L’esclusiva attiene all’esistenza di privative industriali, mentre un bene o servizio è infungibile se è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno. L’infungibilità può essere dovuta all’esistenza di privative industriali ovvero essere la conseguenza di scelte razionali del cliente o dei comportamenti del fornitore; l’effetto finale è comunque un restringimento della concorrenza, con condizioni di acquisto meno favorevoli per l’utente.

Non esiste una soluzione unica per prevenire e/o superare fenomeni di infungibilità, ma è necessario procedere caso per caso al fine di trovare soluzioni in grado di favorire la trasparenza, la non discriminazione e l’effettiva concorrenza nel mercato.

In proposito, il Com. ANAC 28/03/2018, sul tema dell’infungibilità negli acquisti in ambito sanitario, ha chiarito che l’infungibilità si configura laddove, per ragioni tecniche, di privativa industriale o di altra natura, non siano rinvenibili, sul mercato attuale, prodotti in grado di realizzare la funzione specifica attesa.


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PROGRAMMAZIONE E PROGETTAZIONE DELLE ACQUISIZIONI DI BENI E SERVIZI

Per la verifica rigorosa dei presupposti che possono condurre ad effettuare acquisti ricorrendo alle procedure derogatorie dell’evidenza pubblica di cui all’art. 63 è necessario che le stazioni appaltanti già nella fase di individuazione dei propri fabbisogni accertino le caratteristiche dei beni e servizi che intendono acquistare. Al fine di prevenire le conseguenze negative derivanti da acquisti effettuati per beni o servizi ritenuti infungibili e/o fenomeni di lock-in N1 e al fine di una corretta gestione degli affidamenti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici devono procedere a un’attenta programmazione e progettazione dei propri fabbisogni. Nella fase di progettazione e nella predisposizione dei documenti di gara, le amministrazioni devono considerare, oltre ai costi immediati che si devono sostenere, anche quelli futuri legati a elementi quali gli acquisti di materiali di consumo e di parti di ricambio, nonché per il cambio di fornitore.


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CONSULTAZIONI PRELIMINARI DI MERCATO

Le consultazioni preliminari di mercato sono svolte in ossequio ai principi di trasparenza e massima partecipazione, al fine di non falsare la concorrenza e con l’obiettivo di confermare l’esistenza dei presupposti che consentono ai sensi dell’art. 63, comma 1, del D. Leg.vo 50/2016, il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando, oppure di individuare l’esistenza di soluzioni alternative. I risultati delle soluzioni individuate a seguito delle consultazioni preliminari di mercato sono riportati nella determina a contrarre.

È in ogni caso opportuno acquisire tutte le informazioni disponibili nonché osservare il comportamento di acquisto tenuto da altre amministrazioni, che hanno soddisfatto analoghi interessi pubblici, verificando se hanno svolto procedure a evidenza pubblica e i risultati ottenuti, consultare cataloghi elettronici del mercato di altre amministrazioni aggiudicatrici o di altri di fornitori esistenti, ecc.


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PREVENZIONE DEI FENOMENI DI LOCK-IN

Non esiste una regola generale per prevenire e superare il lock-in, ma occorre procedere caso per caso. Una delle possibili soluzioni in taluni settori consiste nel prevedere che un singolo affidamento possa essere assegnato a due o più fornitori (multi-sourcing); un’altra soluzione proposta dalla Commissione Europea per il settore dell’ICT è quella di agire sulle specifiche tecniche, mediante gare su standard e non su sistemi prioritari.




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