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Ultimo aggiornamento
09/04/2018

Linee guida n. 9 ANAC, monitoraggio sui contratti di partenariato pubblico privato (PPP)

Le Linee guida n. 9 sono state approvate dal Consiglio dell'ANAC il 28/03/2018 con Delibera n. 318/2018. Forniscono indicazioni su: quadro normativo; analisi e allocazione dei rischi, eventuale revisione del piano economico e finanziario; contenuti del contratto ed eventuali variazioni; monitoraggio e flussi informativi.
A cura di:
  • Redazione Legislazione Tecnica

Con la Delib. ANAC 28/03/2018, n. 318 (G.U. del 20/04/2018, n. 92), sono state approvate le Linee guida n. 9 previste dall’art. 181, comma 4, del D. Leg.vo 50/2016 sul monitoraggio da parte delle amministrazioni dell’attività dell'operatore economico nei contratti di Partenariato pubblico-privato (PPP), sulle quali era stato espresso il 29/03/2017 il parere del Consiglio di Stato (consultabile in allegato). Scopo delle Linee guida in oggetto è definire le modalità con le quali le amministrazioni aggiudicatrici, attraverso sistemi di monitoraggio, esercitano il controllo sull’attività dell’operatore economico (partner privato in un contratto di PPP), verificando in particolare la permanenza in capo allo stesso dei rischi trasferiti.
Si fornisce di seguito una sintesi dei principali contenuti delle Linee guida n. 9.

IL QUADRO NORMATIVO - I contratti di PPP costituiscono una forma di cooperazione tra il settore pubblico e quello privato, finalizzata ad una più efficace realizzazione di opere e gestione di servizi tramite la suddivisione dei rischi legati all’operazione.
In particolare - ai sensi dell’art. 180, comma 3, del D. Leg.vo 50/2016 - è necessario che sia trasferito in capo all’operatore economico, oltre che il rischio di costruzione, anche il rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, il rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera. Quando si parla di “rischio” si fa in particolare riferimento alla possibilità per l’operatore economico di non riuscire a recuperare, in condizioni operative normali, gli investimenti effettuati e i costi sostenuti (art. 3, comma 1, lettera zz), del D. Leg.vo 50/2016).
I contratti di PPP sono definiti dall’art. 3, comma 1, lettera eee), del D. Leg.vo 50/2016, in combinato disposto con l’art. 180. Tra questi rientrano i contratti nominativamente elencati al comma 8 dell’art. 180 (finanza di progetto, concessione di costruzione e gestione, concessione di servizi, locazione finanziaria di opere pubbliche, contratto di disponibilità), ma anche qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presenti le caratteristiche di cui alle norme indicate.

ANALISI E ALLOCAZIONE DEI RISCHI, EVENTUALE REVISIONE DEL PEF - Le Linee guida ANAC n. 9 vanno oltre i contenuti previsti dall’art. 181, comma 4, del D. Leg.vo 50/2016 (monitoraggio dell'attività dell'operatore economico, cui è dedicata la seconda parte) e contengono una prima parte interamente dedicata all’analisi dettagliata delle varie tipologie di rischio che si possono presentare ed alla revisione del piano economico e finanziario che può essere necessaria al verificarsi di fatti non riconducibili all’operatore economico e non relativi a rischi allo stesso trasferiti.

CONTENUTI DEL CONTRATTO ED EVENTUALI VARIAZIONI - Ampio spazio è dedicato dall’ANAC alla elencazione dei contenuti minimi del contratto stesso o della convenzione ed alla corretta compilazione delle clausole contrattuali, attività ritenute indispensabili perché l’amministrazione possa in seguito esercitare efficacemente la propria attività di monitoraggio.

Inoltre, in caso di variazioni contrattuali o revisioni del piano economico e finanziario, le amministrazioni aggiudicatrici devono accertare che le modifiche apportate non alterino l’allocazione dei rischi già definita nella documentazione contrattuale e pertanto la relativa matrice, dando atto di tale valutazione nell’ambito dell’atto con il quale si apporta la modifica.
Ai fini della verifica del mantenimento del rischio in capo all’operatore, secondo l’ANAC è indispensabile che il contratto contenga adeguate previsioni in tema di cd. “Service level agreement” (SLA, cioè la definizione del livello di qualità del servizio che l’operatore è tenuto a garantire) con previsione di eventuali penali o decurtazione dei canoni in caso di mancato rispetto.

Il contratto di PPP deve riportare in allegato l’offerta aggiudicata e la matrice dei rischi.

LA MATRICE DEI RISCHI - La matrice dei rischi individua e analizza i rischi connessi all'intervento da realizzare ed è utilizzata in fase di programmazione della procedura di gara, per la redazione del documento di fattibilità economica e finanziaria, per verificare la convenienza del ricorso al PPP rispetto ad un appalto tradizionale e per la corretta indizione della fase procedimentale.
La matrice dei rischi contiene in sostanza, oltre alla identificazione delle varie tipologie di rischio (tra quelle enucleate dall’ANAC):

  • il cd. “risk assessment” che consiste nella valutazione della probabilità che un determinato evento associato ad un rischio si realizzi e dei costi che possono derivarne;
  • il cd. “risk management”, che consiste nell’individuare misure idonee a minimizzare gli effetti negativi derivanti da un evento;
  • le modalità analitiche per la suddivisione di ciascuno specifico rischio tra operatore privato e amministrazione;
  • l’individuazione dello specifico articolo del contratto o convenzione chiamato a disciplinare l’allocazione del rischio.

MONITORAGGIO E FLUSSI INFORMATIVI - Il bando di gara deve individuare i dati relativi all’andamento della gestione dei lavori e servizi che l’operatore economico è tenuto a trasmettere all’amministrazione, la relativa cadenza e le modalità per la trasmissione.
Inoltre, in relazione ai contenuti del contratto attinenti agli SLA di cui si è detto in precedenza, il RUP (coadiuvato dal direttore dei lavori o dal direttore dell’esecuzione), deve acquisire un periodico resoconto economico-gestionale sull’esecuzione del contratto, nel quale sia evidenziato l’andamento dei lavori in relazione al cronoprogramma, il rispetto degli SLA, ed ogni altro elemento necessario per accertare la corretta gestione del contratto di PPP.

PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO, VALENZA GIURIDICA DELLE LINEE GUIDA - Nel rinviare alla lettura del parere fornito in allegato per i dettagli di tutte le osservazioni formulate, si segnala come il Consiglio di Stato abbia fornito alcuni chiarimenti importanti in merito alla vincolatività delle Linee guida in oggetto.
In particolare il Consiglio di Stato ha chiarito che le Linee guida in esame, dal punto di vista giuridico, hanno in realtà una duplice natura. Sono non vincolanti quanto al contenuto della parte prima e invece vincolanti quanto alla parte seconda: ciò in conseguenza della stessa previsione normativa che assegna direttamente natura vincolante alle linee guida ANAC, espressamente richiamandole solo per quanto riguarda la predisposizione e l’applicazione di sistemi di monitoraggio per il controllo da parte dell’amministrazione aggiudicatrice sull’attività dell’operatore economico.
In effetti la prima parte, come evidenziato dalla stessa Autorità, contiene sostanzialmente delle indicazioni, come tali non vincolanti, per consentire alle amministrazioni aggiudicatrici la identificazione e la valutazione dei rischi connessi alla valutazione e alla gestione dell’opera, anche al fine di adottare le misure idonee a ridurre gli effetti negativi di tali vizi.

Per lo stato dell’arte di tutti i provvedimenti attuativi del D. Leg.vo 50/2016 si veda l'articolo "Tutti i provvedimenti collegati al codice appalti (D. Leg.vo 50/2016)". 

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