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Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 11/03/2010, n. 13

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Procedura aperta della Fondazione Musei Civici di Venezia per l’affidamento, in appalto, della gestione integrata di servizi nei Musei Civici di Venezia e procedure aperte della soc. SMINT S.r.l. per l’affidamento, in concessione, del servizio di bookshop e del servizio di caffetteria nei Musei Civici di Venezia per la durata di 84 mesi.

1. L’istituto del raggruppamento trova la sua ratio nell’esigenza di consentire il cumulo dei requisiti speciali frazionabili, consentendo così anche alle imprese di minori dimensioni di prendere parte a gare dalle quali sarebbero altrimenti escluse ed accrescendo, per tale via, la concorrenza per il mercato. Tanto è evidente la natura pro-concorrenziale dell’istituto, che la giurisprudenza è di recente giunta a ritenere legittima la clausola del bando che ponga il divieto di partecipare in ATI ad imprese che, da sole, siano in grado di soddisfare singolarmente il possesso dei requisiti. Impedire il cumulo di requisiti per antonomasia frazionabili, quali il fatturato globale (indice della solidità del gruppo) e l’organico medio annuo, non appare in linea con i principi di concorrenza, parità di trattamento e proporzionalità, oltre

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[Premessa]


Il Consiglio

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Considerato in fatto

Con bando di gara pubblicato in G.U.C.E. il 4/6/2009 ed in G.U.R.I. il 12/06/2009 la Fondazione Musei Civici di Venezia ha indetto una procedura aperta per l’affidamento, in appalto, della gestione integrata di vari servizi (sorveglianza, coordinamento di tutela del patrimonio, assistenza al pubblico, accoglienza, portineria, biglietteria, pulizia, vigilanza notturna e gestione delle emergenze) nelle numerose sedi museali di proprietà del Comune di Venezia in gestione alla Fondazione stessa, per la durata di sette anni.

I documenti di gara sono stati successivamente rettificati dalla Fondazione in relazione ad alcuni punti (in particolare, in ordine ai requisiti speciali dell’organico medio annuo - ridotto da 250 a 180 unità - e del fatturato globale dell’ultimo triennio - ridotto da 35.000.000 Euro a 27.000.000 Euro).

L’importo complessivo dell’appalto è pari ad Euro 66.048.570 complessivi, così suddivisi: Euro 53.496.450 per i servizi museali principali (retribuiti con aggio a base d’asta del 55,50% sugli incassi derivanti dalla vendita dei titoli di accesso ai musei: biglietteria, sorveglianza, coordinamento di tutela del patrimonio, assistenza al pubblico, accoglienza, portineria, gestione emergenze); Euro 9.339.120 per la prestazione secondaria pulizie; Euro 3.213.000 per la prestazione secondaria vigilanza notturna.

Con due distinti bandi, pubblicati su stampa e sul sito internet della suddetta Fondazione, la soc. SMINT S.r.l. (partecipata al 100% dalla Fondazione) ha inoltre indetto parallelamente due distinte procedure aperte per l’affidamento, in concessione, dei servizi di bookshop e di caffetteria in svariate sedi sempre tra quelle in gestione alla Fondazione.

Dagli avvisi di gara risulta che l’importo complessivo della concessione (della durata di sette anni) è stato stimato in Euro 2.800.000 per il bookshop ed in Euro 1.400.000 per la caffetteria; il calcolo di tale valore stimato è stato basato (punto 2.5 dell’avviso) sull’importo minimo annuo di canone da garantirsi al concedente (canone minimo bookshop: Euro 400.000; canone minimo caffetteria: Euro 200.000).

In relazione alle suddette procedure di gara, come sopra sinteticamente descritte, sono pervenute all’Autorità due segnalazioni. La prima è giunta da parte della ditta Miorelli Service S.p.a., interessata alla partecipazione alla gara di appalto, per lamentare, in particolare, la previsione di non cumulabilità, in caso di ATI, di alcuni requisiti.

La seconda segnalazione, più ampia, è giunta da parte di Confcultura, relativamente a tutte e tre le gare in oggetto. In quest’ultima segnalazione si sono lamentati vari aspetti: la mancata integrazione di tutti i servizi in un unico affidamento (il che, secondo il segnalante, sarebbe in contrasto con le indicazioni legislative in tema di affidamento di servizi museali, D.Lgs. 42/2004R, art. 14 D.L. 159/2007R e successivo D.M. attuativo 29/01/2008); il fatto che nella descrizione dell’appalto figurino alcuni servizi, quali ad esempio l’accoglienza, che invece rientrerebbero nel novero dei c.d. “servizi aggiuntivi” (i quali, ai sensi del D.Lgs. 42/2004, devono essere affidati in concessione); l’eccessiva durata dell’appalto; la sproporzione dei requisiti richiesti (con particolare riferimento alla richiesta dell’organico medio di 250 dipendenti, evidentemente antecedente alla modifica del disciplinare da parte della Fondazione, e dei volumi di fatturato) e l’impossibilità di cumularne alcuni in caso di ATI; anche in relazione ai bandi della SMINT per le due conces

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Ritenuto in diritto

1. Si deve premettere che l’attuale disciplina della valorizzazione del patrimonio culturale pubblico, ed in particolare della gestione dei servizi per il pubblico, va rinvenuta essenzialmente nel D.Lgs. n. 42 del 22 gennaio 2004R (“Codice dei beni culturali e del paesaggio”, d’ora innanzi “CBC”), a mente del quale sono “beni culturali” “le cose immobili e mobili appartenenti allo Stato, alle regioni, agli altri enti pubblici territoriali …”.

In particolare, ai sensi dell’art. 115 del CBC (“Forme di gestione”) la gestione indiretta delle attività di valorizzazione dei beni culturali pubblici è attuata tramite concessione a terzi affidata mediante procedure di evidenza pubblica (di qui l’inevitabile collegamento con il Codice dei contratti, D.Lgs. 163/2006); il concedente è l’amministrazione cui i beni pertengono, oppure il soggetto giuridico eventualmente costituito ai sensi dell’art. 112, comma 5, del CBC qualora tale soggetto sia conferitario in uso dei beni.

Il successivo art. 117 del CBC (“Servizi per il pubblico”) elenca una serie di servizi di assistenza culturale e di ospitalità che possono essere forniti al pubblico (c.d. “servizi aggiuntivi”), precisando, al comma 4, che la gestione di questi servizi è attuata nelle forme previste dal precedente e citato art. 115, ovvero in concessione. Si tratta di servizi di carattere accessorio, atti a migliorare la qualità e la facilità di fruizione da parte del pubblico.

Dalle norme sopra citate emerge, dunque, la chiara intenzione del legislatore di aprire il mercato della valorizzazione dei beni culturali alla concorrenza imprenditoriale, attraverso la valutazione comparativa in gara di più progetti di gestione, nell’ottica di innalzare il livello qualitativo dei servizi nel più ampio obiettivo strategico della valorizzazione dei beni museali.

Il comma 3 del citato art. 117 prevede poi che i servizi aggiuntivi possono essere affidati anche in forma integrata con i servizi di pulizia, vigilanza e biglietteria (c.d. “servizi strumentali”, nei quali si possono altresì annoverare, a titolo di esempio, custodia, climatizzazione, manutenzione per interventi urgenti, cura degli spazi a verde, ecc.).

Al riguardo giova precisare che, ove siano affidati separatamente, i servizi strumentali e quelli aggiuntivi hanno, di norma, un diverso sistema di affidamento, come ha ben chiarito di recente la Corte di Cassazione, sez. unite civili, nell’ordinanza n. 12252/2009.

In questa importante pronuncia si è infatti ribadito che, nell’ambito della gestione dei beni culturali, i servizi aggiuntivi devono essere affidati in concessione, mentre i servizi strumentali in appalto. La Corte ha spiegato il diverso regime giuridico applicabile alle due fattispecie con il fatto che “l'amministrazione che affida i servizi aggiuntivi non corrisponde alcun prezzo all'affidatario per l'erogazione mentre l’affidatario deve pagare un canone di concessione”, accollandosi, dunque, il rischio dell’attività.

Diversamente, nel servizio strumentale di biglietteria (caso trattato dall’ordinanza citata) il costo, “apparentemente finanziato direttamente dagli utenti”, in realtà è posto“a carico delle risorse dell'amministrazione, poiché il prezzo del biglietto, che dovrebbe essere riversato direttamente e per intero allo stesso committente pubblico, viene in parte trattenuto dal gestore del servizio” (c.d. aggio).

Quanto all’integrazione dei vari servizi in un unico affidamento, il discorso è abbastanza complesso, soprattutto a causa del non chiarissimo quadro normativo.

Come si è già detto nella parte in fatto che precede, dal CBC (applicabile al caso di specie, essendo i beni culturali appartenenti ad un ente locale) emerge una preferenza, più che un obbligo assoluto, per l’aggregazione dei vari servizi, dal momento che l’art. 115, comma 3, parla di concessione a terzi delle attività di valorizzazione “anche in forma congiunta e integrata”, mentre l’art. 117, al comma 3, prevede che i servizi aggiuntivi “possono essere gestiti in forma integrata” con i servizi c.d. strumentali e, al comma 4, che gli stessi servizi aggiuntivi sono gestiti nelle medesime forme dell’art.115 (quindi, “anche” in forma integrata).

Invero, successivamente all’emanazione del CBC il legislatore è stato più drastico nel senso dell’aggregazione, anche se con riferimento ai luoghi di cultura statali (art. 14 D.L. n. 159/2007, conv. in legge n. 222/2007: “l’affidamento dei servizi stessi avviene in forma integrata rispetto sia alle varie tipologie indicate nel medesimo articolo 117 che ai diversi istituti e luoghi della cultura … da parte delle Direzioni regionali per i beni culturali e paesaggistici e degli Istituti dotati di autonomia speciale del Ministero per i beni e le attività culturali”; successivo D.M. attuativo del 29.01.2008, anch’esso riferito - cfr. art. 1 - agli istituti e luoghi della cultura appartenenti allo Stato: “l’organizzazione dei servizi aggiuntivi avviene in forma integrata … rispetto sia alle varie tipologie … sia ai diversi istituti e luoghi della cultura … L’integrazione orizzontale tra diverse tipologie di servizi può essere estesa anche ai servizi di pulizia, di vigilanza, di custodia e di biglietteria. Al di fuori dell’ipotesi di gestione integrata, i suddetti servizi possono essere affidati a privati secondo il regime degli appalti …”).

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Il Consiglio

- ritiene che nelle procedure di gara per la gestione dei Musei Civici Veneziani sarebbe stato preferibile aggregare quantomeno i servizi aggiuntivi di bookshop e caffetteria, ovvero indicare le ragioni della mancata aggregazione in uno specifico documento istruttorio che desse atto di analisi giuridico-economiche-organizzative condotte al riguardo, nei sensi di cui in motivazione;

- ritiene che la Fondazione Musei Civici di Venezia avrebbe dovuto chiarire meglio nel disciplinare della gara d’appalto l’autentico contenuto dei servizi di “assistenza al pubblico”, “accoglienza” e “coordinamento di tutela del patrimonio” e che avrebbe dovuto preferibilmente

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