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L.G. Min. Interno 27/01/2015

Seconde Linee guida per l'applicazione di misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell'ambito della prevenzione anticorruzione e antimafia.
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Oggetto e finalità delle Linee Guida

Il presente atto di indirizzo, adottato in base al protocollo d’intesa stipulato il 15 luglio 2014 dal Ministro dell’Interno e dal Presidente deIl’ANAC, reca indicazioni per l’applicazione dell’art. 32 del D.L. 24 giugno 2014, n. 90 R, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 1

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1. Le finalità perseguite dall’art. 32 del D.L. n. 90/2014

In via preliminare, appare opportuno sviluppare, ad integrazione di quanto già detto nelle Linee Guida del 15 luglio 2014, alcune considerazioni sulle finalità e gli interessi giuridici perseguiti dalle misure introdotte dall’art. 32 del D.L. n. 90/2014.

È utile ricordare come l’esigenza di introdurre questi strumenti di controllo pubblico della gestione delle imprese si è posta a seguito di rilevanti iniziative di indagine concernenti gli episodi corruttivi che avevano inquinato l’affidamento e la realizzazione di opere pubbliche di importanza strategica per il Paese, con pesanti ricadute anche sul piano della sua immagine a livello internazionale.

In questo contesto, è emersa la necessità di arricchire il sistema di prevenzione dei fenomeni di maladministration, previsti dalla legge n. 190/2012, con strumenti di immediata applicazione e operatività, capaci di preservare l’interesse sotteso alla realizzazione dell’appalto affidato, in un regime di legalità controllata.

Tali esigenze trovano puntuale riscontro nella lettera dell’art. 32 del D.L. n. 90/2014.

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2. Natura ed effetti delle misure ex art. 32 del D.L. n. 90/2014

Le misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio sono, dunque, adottate in esercizio di un potere conformativo e limitativo della libertà di iniziativa economica, nell’intento di salvaguardare interessi pubblici di rango superiore.

Esse, pertanto, devono essere applicate secondo canoni rispettosi del principio di proporzionalità, canoni ai quali, come già sottolineato nelle Linee Guida del 15 luglio 2014, si ispira la disciplina recata dall’art. 32 del D.L. n. 90/2014.

La disposizione, infatti, prevede una graduazione delle misure applicabili in ragione della gravità della situazione riscontrata a carico dell’operatore economico e, quindi, dell’entità degli interventi che devono essere messi in campo per assicurare che la prosecuzione del contratto possa avvenire in condizioni di ripristinata legalità nei rapporti con la pubblica amministrazione ovvero di assenza di contiguità o collusioni, anche solo agevolative, con ambienti della criminalità organizzata.

Come è noto, la scala degli interventi prevede, nelle ipotesi di minore compromissione, l’inserimento nell’impresa di un "presidio", composto di esperti in numero non superiore a tre, allo scopo di ricondurne la gestione su binari di legalità e trasparenza (art. 32, comma 8).

L’effetto di questa misura non è quello di incidere sulla composizione ed i poteri degli organi di amministrazione e direzione dell’operatore economico, quanto piuttosto quello di riorientarne la governance.

Peraltro, la stessa formulazione del comma 8 dell’articolo 32, che parla di "organi societari" diversi da quelli "sociali" di cui al comma 1, induce a ritenere valido l’orientamento - espresso dalla prima dottrina elaboratasi nella materia - che questa tipologia, diciamo, più "soft" di gestione, possa più frequentemente essere attivata nei casi in cui il vulnus coinvolga figure societarie apicali ma diverse dagli organi di amministrazione in senso proprio (ad es. il

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3. I presupposti per l’applicazione delle misure: a) considerazioni riguardanti l’ipotesi dell’impresa destinataria di informazione antimafia interdittiva

Come si è già detto, le misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio delle imprese hanno un effetto di compressione della libertà di iniziativa economica che trova giustificazione nella necessità di salvaguardare interessi pubblici o collettivi di rango superiore.

Allo stesso tempo, tali misure producono l’effetto di consentire all’impresa, la cui affidabilità è compromessa dal coinvolgimento in vicende corruttive o di contiguità al crimine organizzato, di proseguire nell’esecuzione del contratto pubblico, sia pure in vista del soddisfacimento di imprescindibili esigenze pubbliche.

Tali considerazioni portano a ritenere che le disposizioni di cui all’art. 32, concernenti i presupposti per l’applicazione di tali misure, devono essere applicate secondo canoni rigorosi, tenendo conto del principio di proporzionalità, inteso in termini di minor sacrificio sia dei diritti del privato, ma anche delle esigenze di legalità.

Ciò vale particolarmente allorquando si tratti di un’impresa colpita da informazione antimafia interdittiva.

In questa ipotesi, l’art. 32, comma 10, del D.L. n. 90/2014 deve essere messo in sistema con le previsioni dell’art. 94, commi 2 e 3, del D. Lgs. n. 159/2011 che regolano gli effetti conseguenti all’irrogazione di questo provvedimento inibitorio.

A tal fine, è utile ricordare che l’art. 32, comma 10, del D.L. n. 90/2014 non ha alterato l’assetto degli interessi pubblici che l’ordinamento salvaguarda

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4. Segue: b) I presupposti per l’applicazione delle singole misure

L’art. 32 del D.L. n. 90/2014 prevede che le misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio possono trovare applicazione solo quando si è ormai conclusa la cd. "serie procedimentale" della procedura di gara e si versa nella fase dell’esecuzione contrattuale.

Difatti, il comma 1 del citato art. 32 stabilisce che le misure in commento possano essere irrogate nei confronti dell’impresa aggiudicataria dell’appalto, cioè l’impresa che si è aggiudicata in via definitiva l’appalto non ancora completamente eseguito.

Con una formula diversa, ma dai contenuti pressoché analoghi, il comma 10 prevede che le medesime misure trovino applicazione quando vi è l’esigenza di un completamento o una prosecuzione della prestazione contrattuale.

Anche in questo caso, quindi, la norma fa riferimento all’ipotesi in cui l’informazione antimafia interdittiva intervenga ad esecuzione contrattuale già in corso.

Pertanto, ove non si versi in una simile ipotesi, si deve ritenere che non sia integrata la fattispecie prevista dal citato comma 10, con la conseguenza che la stazione appaltante dovrà necessariamente e obbligatoriamente interrompere il rapporto con l’operatore economico, secondo quanto stabilito dall’art. 94, commi

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5. Competenza all’adozione delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio delle imprese

Con le linee guida sono state formulate prime indicazioni in merito al Prefetto competente, sulla base della proposta del Presidente dell’ANAC, a disporre le misure di cui all’art. 32 del D.L. n. 90/2014 per finalità anticorruzione.

In particolare, nelle more della legge di conversione, era stato raccomandato di individuare il Prefetto competente sulla base dei criteri interpretativi desumibili dalla versione allora vigente dell’art. 90, comma 1, del D. Lgs. n. 159/2011, rimettendo, in sostanza, al Presidente dell’ANAC la scelta se indirizzare la proposta al Prefetto del luogo in cui hanno sede le stazioni appaltanti o a quello del luogo in cui hanno residenza o sede le persone fisiche o le imprese.

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6. L’avvio del procedimento. II potere di iniziativa del Presidente deII’ANAC e del Prefetto

Come è noto, l’art. 32 del D.L. n. 90/2014 attribuisce il potere di avviare il procedimento per l’applicazione delle misure in argomento al Presidente dell’ANAC, qualora emergano situazioni riconducibili a fatti di corruzione (comma 1), e al Prefetto nell’ipotesi in cui l’operatore economico risulti destinatario di un’informazione antimafia interdittiva (comma 10).

Per quanto attiene ai presupposti per l’attivazione della proposta da parte dell’Autorità anticorruzione, si richiamano le indicazioni contenute nell’atto di indirizzo del 15 luglio 2014, la cui impostazione ha trovato significativo conforto nelle prime esperienze applicative.

In particolare, sebbene tali esperienze siano state sino ad oggi tutte originate da episodi corruttivi oggetto di procedimento penale, l’iniziativa dell’ANAC ha trovato puntuale riferimento nella presenza di un quadro indiziario connotato da una consistenza oggettiva ed uno spessore probatorio tali da rendere probabile un giudizio prognostico di responsabilità nei confronti dell’impresa in relazione al fatto contestato.

In merito ai destinatari della proposta si ricorda che, come già in precedenza evidenziato, il comma 1 dell’art. 32 individua tali figure nelle imprese aggiudicatarie di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, servizi e forniture, nei concessionari di lavori pubblici e nei contraenti generali.

Si segnala che la nozione di impresa affidataria di appalti di servizi pubblici va intesa in termini ampi, tali da ricompren

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7. La fase valutativa e i criteri di individuazione della misura applicabile nel procedimento anticorruzione e in quello antimafia

Nel precedente paragrafo è stata evidenziata la natura fortemente integrata delle fasi procedimentali che conducono all’ adozione della misura straordinaria, sia nel caso in cui tale percorso origini dalla proposta dell’ANAC, sia in quello avviato d’iniziativa del Prefetto.

Nel primo caso, alla richiesta formulata dalla predetta Autorità segue un autonomo momento valutativo da parte del Prefetto volto al preliminare accertamento dei presupposti - oggettivi e soggettivi - indicati al comma 1, anche alla stregua delle eventuali controdeduzioni presentate dalle parti in esito alla comunicazione di avvio del procedimento effettuata a norma dell’articolo 7 della legge 241/1990. Per quanto concerne tale ultimo punto, va in ogni caso rilevato che le predette garanzie di partecipazione dovranno conciliarsi con le particolari esigenze di celerità del procedimento, secondo quanto previsto dal medesimo articolo 7, potendo in casi eccezionali e motivati giustificarsi, addirittura, l’ omissione della prescritta comunicazione.

In tale contesto, il Prefetto dovrà svolgere un’autonoma e puntuale verifica sulla particolare gravità dei fatti alla base della proposta, potendo si in ciò avvalere del patrimonio info-investigativo a propria disposizione, ovvero avviando autonome interlocuzioni oltre che con il presidente dell’ANAC anche con gli organi di polizia, l’Autorità Giudiziaria, negli ovvi limiti consentiti dall’eventuale segreto di indagine, o comunque con ulteriori soggetti istituzionali in grado di corroborare il quadro motivazionale a sostegno del provvedimento.

Come sopra evidenziato, la fase di prima applicazione dell’articolo 32, per ciò che concerne le iniziative di competenza del Presidente deII’ANAC, ha sostanzialmente confermato l’impianto delle prime Linee Guida, valorizzando la sussistenza, ai fini della proposta di commissariamento, di un quadro fattuale grave e accertato, connotato da una consistenza oggettiva e da uno spessore probatorio concreti e attuali.

Analoga conferma hanno ricevuto le indicazioni rivolte ai Prefetti circa l’esigenza di dar corso ad un autonomo e puntuale percorso valutativo sulle circostanze a supporto della proposta avanzata dall’ANAC, anche attraverso ulteriori elementi informativi a disposizione dei propri uffici, nonché sulla base delle deduzioni allegate dall’impresa interessata nella fase di partecipazione al procedimento.

Tale percorso non può risolversi, infatti, nella presa d’atto di un processo valutativo maturato aliunde, ma impone un’attenta e complessa verifica anche sulla congruità della misura proposta in relazione alle indicazioni contenute nell’articolo 32.

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