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Determ. ANAC 10/12/2015, n. 13

Indicazioni interpretative concernenti le modifiche apportate alla disciplina dell'arbitrato nei contratti pubblici dalla legge 6 novembre 2012, n. 190, recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione.
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Premessa

La legge 6 novembre 2012, n. 190 R (c.d. legge anticorruzione) ha apportato delle modifiche alla disciplina dell’arbitrato, come prevista dagli artt. 241-243 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 R (nel prosieguo, Codice).

La novella è contenuta ai commi da 18 a 25 dell’art. 1, come di seguito riportato: “18. Ai magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, agli avvocati e procuratori dello Stato e ai componenti delle commissioni tributarie è vietata, pena la decadenza dagli incarichi e la nullità degli atti compiuti, la partecipazione a collegi arbitrali o l’assunzione di incarico di arbitro unico. 19. Il comma 1 dell’articolo 241 del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, è sostituito dal seguente: &l

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1) Individuazione dell’ambito di estensione del divieto di cui al comma 18 dell’art. 1, legge n.190/2012 e profili di diritto intertemporale

Il divieto introdotto al comma 18 dell’art. 1, della l. 190/2012, non comprende le categorie degli avvocati dello Stato e dei magistrati a riposo, ciò in quanto, attesa l’espressa dizione della norma, la medesima deve correttamente essere riferita solo ai magistrati (ordinari, amministrativi, militari e contabili), agli avvocati e procuratori dello Stato ed ai componenti delle commissioni tributarie in servizio.

Tale interpretazione è anche coerente con la ratio legis della norma. In merito, si osserva, infatti, come lo scopo della norma sia quello di evitare il verificarsi di potenziali situazioni di conflitto di interesse e, dunque, sottintende verosi

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2) Nomina dell’arbitro di elezione pubblica

In ordine alle modalità di nomina dell’arbitro di elezione pubblica, scelto a norma dell’art. 1, comma 23 della legge n. 190/2012 “preferibilmente” tra i dirigenti pubblici (nel caso di arbitrato tra p.a. e soggetti privati) si osserva quanto segue.

In relazione alla disposizione normativa appena richiamata giova precisare come l’espressa previsione della stessa porti ad escludere, innanzitutto, l’applica

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3) Profili di diritto intertemporale relativi all’applicazione del comma 19 sull’autorizzazione preventiva

Sull’applicazione dell’obbligo di previa autorizzazione motivata dell’organo di governo ai fini del valido inserimento della clausola compromissoria nel bando, in via preliminare, si rammenta che, con il comma 19 del più volte citato art. 1, viene sostituito il comma 1 dell’art. 241 del Codice, prevedendo la facoltà di ricorrere all’arbitrato «previa autorizzazione motivata da parte dell’organo di governo dell’amministrazione. L’inclusione della clausola compromissoria, senza preventiva autorizzazione, nel bando o nell’avviso con cui è indetta la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell’invito o il ricorso all’arbitrato, senza preventiva autorizzazione, sono nulli».

Innanzitutto, occorre rilevare che l’espressione «inclusione della clausola compromissoria (...) nel bando o nell’avviso con cui è indetta la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell’invito» deve essere interpretata nel senso che il bando o l’avviso con cui è indetta la gara o l’invito a partecipare alla gara indicheranno che il contratto conterrà la clausola compromissoria e non conterranno essi stessi la clausola compromissoria, come espressamente indicato dall’art. 241, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006.

Nell’interpretare detta disposizione, si rileva come il comma 25 escluda dall’applicazione del comma 19 gli arbitrati conferiti o autorizzati prima della data di entrata in vigore della legge; pertanto, l’illustrato comma 19 si applica agli altri casi, con la rilevante conseguenza che dovranno ritenersi inefficaci quelle clausole compromissorie, ancorch&

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4) Rapporto tra la nuova disciplina dettata dal Codice e l’art. 810 c.p.c.

Per quanto concerne il rapporto tra la novella normativa in esame e l’art. 810 c.p.c., applicabile anche agli arbitrati nel settore dei contratti pubblici, per quanto non disciplinato dal Codice, si osserva quanto segue.

Come noto, l’articolo citato prevede che, “Quando a norma della convenzione d’arbitrato gli arbitri devono essere nominati dalle parti, ciascuna, di esse, con atto notificato per iscritto, rende noto all’altra l’arbitro o gli arbitri che essa nomina, co

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